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建设工程“黑白合同”效力裁判规则

时间:2017-06-23 15:15:32  来源:  作者:巴书志  

 

在建设工程施工合同签订过程中存在大量的“黑白合同”现象,一般是指同一建设工程同时存在经过招投标的公示备案合同和未经招标备案的合同,在价款、工期、质量等方面存在实质性的差异。本文通过对人民法院的裁判文书加以整理,为同一建设工程签订有不同合同的效力及价款结算的依据提供借鉴。

1
【裁判要旨】

串通招投标中标施工合同及补充协议均为无效合同的情况下,应以双方实际履行的协议作为结算的依据。

【裁判理由】

东华公司与大长江公司虽然形式上履行了招投标程序,并据此签订了备案的施工合同,但在此之前双方已就涉案工程由东华公司承包施工达成了具有实质性内容的补充协议并组织施工,可见涉案工程的招投标活动是在项目开发单位已经确定了施工单位后所进行的招投标,属于串标行为,违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定,故双方签订的施工合同应认定为无效。

涉案工程为大长江国际家居广场工程,属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目,为法律规定的强制招标工程,但双方当事人未严格履行招投标程序,而是在招投标之前即私下签订了补充协议,该行为亦违反了法律强制性规定,据此签订的补充协议同样为无效协议。大长江公司主张补充协议有效,于法无据。

虽然施工合同是备案的中标合同,但因该合同系串标形成,故本案不存在”黑白合同”之分,在补充协议及施工合同均为无效合同的情况下,应以双方实际履行的合同作为结算的依据。

【案例来源】

 

淮安大长江置业有限公司与兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷 丨 江苏省高级人民法院苏民终字第00394号

2【裁判要旨】

补充协议中对工程价款作了让利应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变,应当以备案的施工合同作为结算工程价款的依据。

【裁判理由】

2009年12月30日,双方签订的《建设工程施工合同》为备案的中标合同,双方于2009年12月14日及2011年1月1日签订的两份补充协议,分别约定让利8%及让利4%,对此让利条款的效力双方存在争议。

根据《招标投标法》第四十六条的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

工程价款属于影响当事人基本权利义务的实质性内容,双方在补充协议中对工程价款作了12%的让利,应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变,而非一般的合同内容变更或其他条款的修改,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,故本案应当以备案的2009年12月30日的施工合同作为结算工程价款的依据。

【案例来源】

山东鸿顺集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 丨 省高级人民法院鲁民一终字第172号

3【裁判要旨】

 “明招暗定”施工合同和补充协议均认定无效,可以参照鉴定意见书结算工程价款。

【裁判理由】

在涉案工程招标前,当事人双方签订《施工意向性协议书》及附件《CBD中心城合同协议价》,就涉案工程由凌峰建筑承建达成合意,并对合同主要条款进行了实质性磋商。后双方将上述合意基本体现在备案的《湖北省建筑工程施工合同》中。双方的行为属于“明招暗定”,违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定,中标无效,中标前签订的协议亦无效,故本案所涉合同均应认定无效。以上合同和协议依法均应认定无效,但本案应参照双方合同约定即按图计算、2003年定额下浮10%的主要结算条款结算工程价款。鉴于实际施工中确有工程量的变更,鉴定意见书合法有效,故采纳司法鉴定中2003定额的结果更符合实际施工情况,也处在“参照”含义范围之内。

【案例来源】

 武汉川南置业有限公司、湖北凌峰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 丨 湖北省高级人民法院鄂民终1313号

4【裁判要旨】

预先内定中标人补办招标投标手续所订立的建设工程施工合同无效,实际履行合同有争议可以定额计价标准为参照标准。

【裁判理由】

根据《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,本案建设工程为商品住宅,属于必须招标的工程。

上诉人就涉案工程应当进行招标而未招标,尽管其与被上诉人中磊公司补办了招投标手续,但是,对于依法必须进行招标的建设工程项目,如果在履行法定的招标投标程序之前,招标人即与投标人订立了建设工程施工合同的,属于招标人预先内定中标人的情形,即使嗣后办理了招标投标手续,也应认定为中标无效。建设工程施工合同被依法确认无效,建设工程经竣工验收合格的情形下,可以支持承包人主张参照合同约定的价款折价补偿的诉讼请求,但该司法解释第二条的规定只是解决了合同被确认无效后的折价补偿标准问题,这并不意味着只要合同无效,且建设工程经竣工验收合格,就可以无条件地支持当事人主张参照合同约定价款进行折价补偿,是否支持当事人的主张,还需要考虑造成建设工程施工合同无效的原因以及发包人和承包人的过错等多种因素,也不排除通过其他标准和办法来折价补偿。该司法解释第二条的本质是在合同无效情况下,确定一个公平公正的工程价款结算依据,以平衡各方当事人的利益,而并非狭义的赋予承包方结算依据选择权。

本案中,双方当事人于同一天就涉案工程签订两份不同的施工合同,工程造价差别巨大,且双方当事人对实际履行哪份合同有争议,发包人主张的计算价格是否低于成本无法确定,且两份合同均为无效。综合本案,因承包人在本案建设施工中投入的人力、物力已物化到建筑物上,不能返还,发包人应进行折价补偿,应依据合同法有关无效合同的规定处理本案。对折价补偿的标准,考虑定额计价标准是一定地方建设工程市场价格的重要参照标准,法院确定以双方签订施工合同时的山东省定额计价标准为涉案施工合同计价标准。

【案例来源】

山东汇仁置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷丨山东省高级人民法院(2016)鲁民终586号

5【裁判要旨】

《补充条款》对工期、工程价款、违约责任的规定属于对备案的中标合同实质性内容的变更,应当以备案中标的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。

【裁判理由】

本案涉诉的建设工程,经过招标投标,且中标的《建设工程施工合同》已备案;而双方在此后签订的《补充条款》对工期、工程价款的计价方式与支付比例进行了重大变更,并增加了结算让利、加重施工方违约责任的规定,属于对备案的中标合同实质性内容的变更,根据上述法律的规定,应当以备案中标的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。

【案例来源】

常州xx建筑集团有限公司与被告常州xx汽车销售服务有限公司建设工程施工合同纠纷 丨 常州市钟楼区人民法院(2013)钟民初字第3177号

6【裁判要旨】

承诺书只在付款进度上作出调整,不应认定为对《建设工程施工合同》实质性内容进行变更。

【裁判理由】

本案中,被告与第三人是按照备案的《天津市建设工程施工合同》确定的工程价款结算,只是在付款进度上作出调整,合同履行过程中被告与第三人、第三人与原告业已按照承诺书确定的方式结款。履约中,除了给款进度的调整被告与第三人均依照《天津市建设工程施工合同》确定的相关条款履行。被告出具承诺书的目的在于获得竞争优势,并非规避相关法律法规和建筑主管部门监管。故,原告认为第三人承诺书是对《天津市建设工程施工合同》实质性内容进行变更的主张,法院不予采信。

【案例来源】

郝同军与天津市滨海新区土地开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷 丨 天津市滨海新区人民法院判决书 (2015)滨民初字第0275号

7

虚假招标补充协议、建设工程施工合同无效,应将符合双方当事人的真实意思在施工中具体履行的合同作为工程价款的结算依据。

【裁判理由】

 对第二次招投标而言,本案施工合同补充协议属于在确定中标人之前,双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商而订立的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定,本案施工合同补充协议应认定无效。本案工程第二次招投标属于虚假招投标,双方当事人通过虚假招投标而签订的建设工程施工合同为无效合同。第二次招投标系嘉业公司委托招标代理机构进行邀请招标,但招标文件对投标文件截止时间、开标时间没有作出规定,这说明第二次招标从一开始就是不规范的。第二次招投标的标底远远低于工程建设成本,显然是虚假的;广厦公司的投标价格比标底还低,双方当事人以显著低于工程建设成本的价格订立建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定,本案建设工程施工合同应认定无效。

本案施工合同补充协议、建设工程施工合同均为无效,但本案工程竣工验收合格,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,应将符合双方当事人的真实意思并在施工中具体履行的那份合同作为工程价款的结算依据。本案施工合同补充协议系双方当事人的真实意思表示,并在施工中双方当事人具体履行的合同。故本案工程价款应当按照施工合同补充协议约定进行结算。

【案例来源】

广厦建设集团有限责任公司、浙江嘉业建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷 丨浙江省高级人民法院(2012)浙民终字第28号

8

【裁判要旨】

登记备案合同非中标合同时,应以实际履行合同作为结算依据。

【裁判理由】

虽然双方于2010年12月10日签订的《湖南省建设工程施工合同》已经报送建设主管部门登记备案,但是双方并没有按照该合同实际履行,本案被上诉人发包的工程不是必需通过招投标形式发包,是被上诉人经建设主管部门同意自行发包的,故本案登记备案的合同并非中标合同,上诉人主张是中标合同,但其未向法庭提交证据予以证实,故本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的情形。双方于2011年1月5日签订的两份《建筑安装工程承包合同》,该两份合同是双方真实意思表示,并且该两份合同已经实际履行,双方也已结算完毕,故2011年1月5日签订的两份《建筑安装工程承包合同》应该作为本案双方工程款的结算依据。

【案例来源】

湘潭县第三建筑有限公司与湖南九华新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷 丨湖南省湘潭市中级人民法院(2015)潭中民一终字第684号

9

【裁判要旨】

实际施工过程中就正常的工程量增加达成的协议,不违反法律的强制性规定属于有效合同。

【裁判理由】

确认“黑白”合同的主要标准是考察两份合同在工程价款、工程质量或工程期限等三个合同实质性内容方面是否进行了重大修改,而本案中的《补充合同》并未从上述三个方面对《建设承包合同》内容作出实质性的改变,不属于当事人之间订立的背离中标备案合同实质性内容的其他协议,而是双方当事人在实际施工过程中就正常的工程量增加达成的协议,不违反法律的强制性规定,属于有效合同。

云阳县移民局下发的云移发[2003]62号文件对于移民工程建设的招投标管理、工程款的预结算等规定系对辖区乡镇人民政府的行政管理性行为,中国建设银行工程造价咨询成果报告以及山东中桥工程咨询有限公司结算审核报告作为云阳县移民局拨付移民工程款的依据,并非当事人约定的结算依据,不影响上诉人对外民事责任的承担。

【案例来源】

上诉人云阳县XX镇人民政府与被上诉人重庆XX建设有限公司建设工程施工合同 丨重庆市第二中级人民法院(2013)渝二中法民终字第00856号

10

【裁判要旨】

中标合同对合同价款约定为可调价,补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变应作为工程结算的依据。

【裁判理由】

关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”,两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容,是对当事人之间利益影响很大的因素,但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价,同时约定可调价款调整方式和调整因素,中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整,约定的工程总价款并不是最终结算价款。

双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定,因此,补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变,而是对中标合同工程价款的补充。法院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持,双方最终结算应以两份合同相互补充为依据。

【案例来源】

上诉人陇西县隆盛粮油加工有限责任公司与上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司、原审被告李文斌建设工程合同纠纷 丨 甘肃省高级人民法院判决书(2016)甘民终391号

11

【裁判要旨】

当事人对《建设工程施工合同》未约定的工程价款、取费标准予以明确不属对备案合同内容实质性变更。

【裁判理由】

除法律另有明确规定的中标合同外,中标合同是否已经备案通常不能作为合同生效的标志。因此,本案的《建设工程施工合同》在未明确属于法律另有明确规定的除外情形的中标合同的情况下,作为已经备案的《建设工程施工合同》和事后签订的《补充协议》均应认定有效。在此基础上,本案工程的价款结算应以哪份合同为据,应看双方事后签订的《补充协议》是否改变了原备案的《建设工程施工合同》的实质性内容。

所谓实质性内容,目前法无明确界定,结合建筑业市场的普遍认同及司法实践,主要包括:工程价款、工程质量和工程期限三个方面。而其中工程价款及其结算依据,应看当事人签约时的真实意思表示和具体约定。本案中,双方在《建设工程施工合同》中约定,对合同价款(即工程价款)采可调价格,调整方法为:工程量按实结算。以何种定额按实结算,未作明确约定。为此,双方事后签订了《补充协议》,对此明确约定了工程款结算办法。该《补充协议》系当事人对《建设工程施工合同》未约定的工程价款、取费标准予以明确不属对备案合同内容实质性变更。且在纠纷发生后,双方共同委托联合咨询公司对已完工程量按《补充协议》的相关约定进行审计,万厦公司在一审庭审中也认可系按照《补充协议》与旺祥公司进行结算,联合咨询公司依双方《补充协议》中约定的定额、结合工程施工设计图、设计变更单、签证单、隐蔽工程验收记录、现场勘查记录及照片等作出了已完工程的造价结算,《补充协议》也已实际履行。

因此,一、二审法院以《补充协议》作为讼争工程款的结算依据并无不当。

【案例来源】

江山市旺祥房地产有限公司与浙江万厦建设有限公司建设工程施工合同纠纷 丨 浙江省高级人民法院(2014)浙民提字第123号

12

【裁判要旨】

 未备案合同确定的工程价款与中标合同的实质性内容不一致无效,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【裁判理由】

双方当事人就涉案工程签订了两份合同,即《建设工程施工合同》与《建筑安装承包合同》,其中《建设工程施工合同》是依据中标合同通知书所签订,且己经备案。而《建筑安装承包合同》的实质内容改变了中标通知书所确定的工程价款,与中标合同的实质性内容不一致,违反了法律的强制性规定,对此一审法院认定该《建设安装承包合同》系无效合同正确。存在“黑白合同”发生争议的,应以“白合同”作为结算工程价款的根据。根据原审认定的事实结合法院再审查明的事实,本案中,所签订的经备案的中标合同应为《建设工程施工合同》(合同编号GF-1999-0221),应作为结算金健已完工工程价款的根据。

【案例来源】

肥城金健建设工程有限公司与肥城市石横镇中高余西居民委员会建设工程施工合同丨 山东省高级人民法院(2016)鲁民再109号

【裁判要旨】

建设工程“黑白合同”效力裁判规则

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