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中华人民共和国反不正当竞争法》释义

时间:2017-04-13 14:40:10  来源:找法网  作者:admin  

《中华人民共和国反不正当竞争法》释义

  第一条 为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。

  〔释义〕 本条规定的是《反不正当竞争法》的立法目的。

  本法的直接目的是反对不正当竞争,与此相对应的是鼓励与支持正当的竞争,因此,本法的立法目的具体说来是:

  (一)保障社会主义市场经济健康发展

  我国实行几十年计划经济的实践和世界现代经济发展的实践证明,计划经济体制是不适应社会主义各国社会生产力发展的客观要求的,必须对原来的经济体制进行改革,建立社会主义市场经济体制是改革的最终选择。

  我们要建立的社会主义市场经济体制,就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础作用,使经济活动遵循价值规律的要求,适应供求关系的变化,通过价格杠杆和竞争机制的功能,把资源配置到效益较好的环节中去,并给企业以压力和动力,实行优胜劣汰;运用市场对各种经济信号反映比较灵敏的优点,促进生产和需求的及时协调,以利进一步解放和发展生产力。

  市场经济体制和计划经济体制是有重大区别的,两种经济体制的不同主要是:

  第一,市场和计划所起的调节作用不同。市场经济体制下市场发挥的是对经济的基础性调节作用,主要是通过市场作用来自行平衡供求,进行有效的资源配置。但市场也不是万能的,它有种种局限性,因此政府计划的调节是必要的,政府是起着高层次的调节作用。也就是说凡是市场能解决的由市场来解决,市场解决不了的问题由政府来解决。计划经济体制则是政府通过计划支配一切,对资源进行直接配置。但由于政府力量还不够,计划也不可能做到完全无漏。所以还需要市场起着拾遗补缺的作用。

  第二,经济运行方式不同。市场经济的运行是遵循价值规律,在竞争的环境中进行的,市场机制的核心是竞争。计划经济的运行是靠行政命令,通过国家下达的计划或配额进行的,因此基本不存在竞争。

  第三,微观经济基础不同。市场经济体制下的微观经济基础是政企分开,自主经营、自负盈亏、自我发展的企业,企业是独立的商品生产者和经营者。计划经济体制下的微观经济基础是政企不分,没有经营自主权,不能自负盈亏的企业,企业是政府行政部门的附属物。

  第四,经济活动的界限不同。市场经济中的各种经济活动是以法律作为界限的。只要在法律的允许范围内企业、个人、政府行政机构按照各自的权利、义务发挥作用。因此,市场经济从这个意义上讲也是法制经济。计划经济体制下则是以计划作为经济活动的界限,任何违反计划的行为都是不允许的。

  随着改革开放实践的发展和认识的深化,我国经济体制正在从高度集中的社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡。实行市场经济就要遵循商品活动的价值规律,从而实现对社会资源有效、合理的配置。而价值规律的实现是离不开竞争机制的。价值规律这种调节资源和经济活动的作用是通过竞争来实现的。因此,竞争是市场活动的核心,是市场经济中占主导地位的最重要的调节器,其作用主要是:

  1.资源配置作用。市场经济对资源的合理配置是通过竞争机制来实现的。在竞争作用下,适者生存,优胜劣汰。社会资源的配置就会向最有效的领域倾斜。因此,竞争是劳动力和资本的引导者。通过竞争作用不断地调整着生产要素在总的经济领域里的流动方向和数额比例,以便提供更多的为消费者所需要的产品和服务。

  2.利益分配作用。经营者通过市场竞争,以自己的产品和服务占有市场,才能将产品转化为商品,实现经营者的利益和对社会的贡献。只有市场竞争中兑现的效益,才是收入分配及企业盈利状态的根本尺度,也是企业赖以生存和发展的基础。

  3.发展动力作用。市场竞争给企业以强烈的刺激和压力,使企业处于不进则退的环境中。竞争虽然给企业以压力,但这也是一种生存和发展的动力。在计划经济体制下,企业没有竞争的压力,因此也就失去了应有的活力和前进的动力。在激烈的市场竞争中,企业为了生存和发展,必须不断地面对市场的需求,改进技术,降低成本,提高质量,改善服务,赢得竞争优势,从而促进和带动全社会的技术进步和劳动生产率的提高,使整个社会的经济充满活力。

  因此,竞争是市场经济最活跃、最核心的因素。竞争机制是市场经济最基本的运行机制。如果社会经济生活中竞争遭到排斥或者削弱,那么市场机制就要出现结构性的、全局性的障碍,市场经济秩序就将发生混乱,社会主义市场经济就不能顺利发展。因此,通过制定《反不正当竞争法》,维护和促进竞争,保障社会主义市场经济的健康发展是十分重要的。

  (二)鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为

  竞争同世界上的任何事物一样具有两重性。在竞争作用下,可以产生积极的企业行为和社会效果,推动市场经济健康的发展;同时由于利益动机的影响,同样也可以产生消极的企业行为和社会效果,使得一些经营者企图不通过自己的正当努力和商业活动来获取市场中的竞争优势。例如,采取假冒他人商品的注册商标、包装、装潢或标记,企业名称和姓名等行为,采取不正当的有奖销售行为推销产品,造成与产品质量、价格、服务毫无关系的竞争优势。在我国现实生活中,不正当竞争行为不但存在,而且有些已经发展得相当严重,具有以下几个特点:

  第一,不正当竞争行为相当普遍。全国各地,各行各业,各类市场活动的主体都有不正当竞争行为的发生。

  第二,在各类不正当竞争行为中,制售假冒商品,制作发布虚假广告,不正当的有奖销售,商业贿赂等行为表现特别突出,已经成为社会经济生活中的几大“公害”,严重地影响了社会经济秩序,给其他经营者和广大消费者造成了巨大的损害。

  第三,在各种不正当竞争行为中,搭售或附加其他不合理条件从事市场交易的行为,串通投标行为,地方经济封锁和部门垄断等行为,是我国市场活动中所产生的不正当竞争行为。这些行为排挤竞争对手,限制市场竞争,抑制市场应有的活力,对市场机制的破坏性更为严重。

  因此,《反不正当竞争法》的制定和实施,对市场竞争行为进行了法律规范,对一切公平竞争进行鼓励和保护,对各种不正当竞争行为要制止和惩罚。法律保障经营者在市场活动中公开、公平地进行竞争,鼓励诚实的经营者通过自己的努力,取得市场优势,获得良好的经济效益。使市场活动始终保持竞争的公平性和有效性,使竞争始终成为企业发展的动力,带动整个社会生产力的不断提高。

  (三)保护经营者和消费者的合法权益

  近年来,我国现实经济生活中产生的大量不正当竞争行为,不但扰乱、破坏了社会经济秩序,而且使其他经营者和广大消费者的利益受到了严重的损害。有些不正当竞争行为更是败坏了社会风气,助长腐败现象,腐蚀干部职工队伍,使一些人成了经济犯罪分子。例如假冒、伪劣商品的泛滥,给我国许多名牌产品带来了灾难性的后果,在国内、外造成了十分恶劣的影响,损失更是无法计算。这些假冒、伪劣商品更给消费者造成了难以估量的损害,因此而致伤、致死人命的情况已达到骇人听闻的程度。一段时期内,虚假广告更使无数消费者深受其害。由于受这些不实广告的误导,一些农民购买了假农药、假良种,结果一年辛苦耕耘,不是颗粒无收就是所得无几,给农民造成了物质上精神上的巨大损害,严重挫伤了农民生产积极性,对农业生产造成了严重破坏。因此,不正当竞争行为既损害其他经营者的合法权益,同时也往往间接甚至直接损害了消费者的合法权益。《反不正当竞争法》的制定实施,在保护经营者的合法权益的同时,也起到了保护消费者权益的重要作用。

  第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

  本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

  本法所称经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。

  〔释义〕 本条是关于市场交易的基本原则、不正当竞争的定义和不正当竞争主体范围的规定。

  (一)市场交易的基本原则

  市场交易的基本原则是对市场交易的基本规律的抽象和概括。它是所有市场交易活动必须遵循的根本准则。本条所概括的基本原则主要包括自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则,以及要遵守公认的商业道德。

  1.自愿原则。

  自愿原则是指经营者在所从事的市场交易活动中,能够根据自己的内心意愿,设立、变更和终止商事法律关系。其具体内容:(1)经营者有权自主决定是否参加某一市场交易活动,他人无权干涉。(2)经营者有权自主决定交易的对象、交易的内容和交易的方式。(3)经营者之间的交易关系是以双方真实意思表示一致为基础。根据这一原则,任何以欺骗、胁迫、强迫手段进行交易的行为,或利用自己的某种优势强制交易对方接受不合理的条件都是不正当的。而像政府及其所属部门滥用行政权力限定他人购买其指定企业的商品,也是与自愿原则相背离的行为。

  2.平等原则。

  平等原则是商品经济的本质要求。它是指任何参加市场交易活动的经营者的法律地位平等,都享有平等的权利能力。其具体含义包括:(1)市场交易关系当事人不存在行政上的隶属关系,各自独立;(2)市场交易关系当事人依照法律规定享有平等的民事权利;(3)市场交易关系当事人之间权利义务的设定都是双方自愿协商,意思表示一致的结果。基于这一原则,在市场交易活动中,任何单位或个人都不能凭借行政权力限定他人的商品交易行为,也不能滥用经济优势或依法具有的独占的经济地位排挤其他经营者的公平竞争。

  平等原则还意味着,社会主义市场对所有经营者都是平等开放的,任何组织或个人不得以任何形式进行分割和封锁。像某些地方政府或其所属部门运用行政权力,限制商品流通的做法都是有背于平等原则,有碍于公平竞争的行为。

  3.公平原则。

  公平原则是社会公平竞争观念在法律上的体现,其具体要求是:(1)凡是参与市场竞争的经营者都应依照同一规则行事。反对任何采取非法的或不道德的手段获取竞争优势的行为。诸如利用贿赂、回扣推销商品;不正当地获取、利用他人商业秘密,以及利用自己的经济优势不正当地阻碍他人参与市场竞争的行为都是不公平竞争行为。(2)在市场交易关系中,民事主体在享有权利和承担义务上不能显失公平,更不能一方只享受权利,另一方只承担义务。像经营者销售商品,违背购买者的意愿搭售其他商品或者附加其他不合理条件,既不符合自愿原则,同时也有悖于公平原则。

  4.诚实信用原则。

  诚实信用原则与公平原则一样,也是社会公认的商业道德观念在法律上的体现,所谓诚实信用,是指经营者在市场交易活动中应保持善意、诚实、恪守信用。反对任何欺诈性的交易行为。可以说,在市场交易中任何企图不通过自己的诚实劳动,而是采取不正当的手段获得他人创造的有利条件,或者假冒他人注册商标,擅自使用他人的企业名称、字号等,以及对商品的质量、性能、产地等作虚假表示,使消费者产生混淆或误解的行为进行竞争,都是与诚实信用原则相悖的、不正当的市场交易行为。

  5.遵守公认的商业道德。

  所谓“公认的商业道德”,是指在长期的市场交易活动中形成的,为社会所普遍承认和遵守的商事行为准则。如果说“公平”、“诚实信用”是最基本的道德原则,那么这里的“公认的商业道德”则是以此为基础所形成的各种具体的商业惯例。其中一些重要的商业惯例已被法律所吸收,成为法律规范。但有限的法律条文不可能反映出商业道德的全部内容。因此确定“遵守公认的商业道德”这一原则,对于发挥商业道德的规范作用,具有十分重要的意义。

  (二)不正当竞争定义。

  依照本条第二款规定,不正当竞争是指违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。该定义是对本法所调整的不正当竞争行为的范围及其本质特征的基本概括。我们可以从如下三方面理解其含义。

  1.不正当竞争是经营者违反本法规定的行为。具体指本法第二章所列举的十一类行为。主要包括:(1)采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为;(2)商业贿赂行为;(3)利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传行为;(4)侵犯商业秘密;(5)违反本法规定的有奖销售行为;(6)诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为;(7)公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者公平竞争的行为;(8)以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销商品的行为;(9)招标、投标中的串通行为;(10)政府及其所属部门滥用行政权力限制经营者正当经营活动和限制商品地区间正当流通行为;(11)搭售商品或附加其他不合理条件的行为。

  2.不正当竞争是损害其他经营者合法权益的行为。民事侵权性是不正当竞争本质特征之一。这是因为,就整体而言,任何通过不正当手段获取竞争优势,相对于市场中的其他诚实经营者都是不公平的,其应得的商业利益无不因此受到损害。而每一具体的不正当竞争行为都意味着损害或可能损害其他某一特定经营者的利益。如假冒他人注册商标,侵犯他人商业秘密,都直接构成对商标专用权人、商业秘密合法拥有人的合法权利的侵害。

  需要指出,本条定义中的“损害其他经营者的合法权益”旨在揭示不正当竞争的民事侵权性质。但就不正当竞争行为构成而言,“损害”应包括实际损害和可能损害两种情况。

  3.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争虽然具有民事侵权性质,但并非单纯的民事侵权行为,扰乱社会经济秩序是它的又一本质特征。其主要表现是制造市场混乱,破坏竞争的公平性,损害社会一般消费者乃至整个社会公共利益。如使商品混淆,引人误解的不正当竞争行为,不仅损害了特定经营者的合法权益,同时还造成市场失去透明度,其他同业经营者失去客户,广大的消费者及用户无法正确的选择购买商品。而像以排挤竞争对手为目的的压价销售行为和利用独占地位或滥用行政权力,限制其他经营者交易自由的行为,更构成对市场结构和竞争公平性的威胁和破坏。正是由于不正当竞争具有不同于一般民事侵权行为的社会危害性质,才产生了通过专门制定《反不正当竞争法》,综合运用民事的、行政的和刑事的手段对其进行调整的需要。

  (三)不正当竞争行为的主体范围

  本条第三款“本法所称经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”的规定,是对不正当竞争行为主体范围的限定,同时又是对《反不正当竞争法》调整范围的规定。

  所谓商品经营,指以营利为目的的商品交换活动。所谓营利性服务,指以营利为目的,以提供劳务为特征的经营活动。依照国家有关法律、法规的规定,这里的法人包括企业法人和实行企业化经营,依法具有从事经营活动资格的事业单位法人,以及从事营利性活动并依法取得经营资格的社会团体法人。其他经济组织则是指不具备法人资格,但依法可以从事营利性活动的社会组织。个人主要是指依法能够从事商品经营或服务的自然人,如个体工商户。

  按照本条规定,上述法人、其他社会组织和个人在其所从事的商品经营或营利性服务中都必须遵守市场交易的基本原则,不得实施本法所规定的不正当竞争行为。

  同时,本款的规定也表明本法的调整范围涵盖商品经营和营利性服务中的不正当竞争行为。

  第三条 各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。

  县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。

  〔释义〕 本条是关于反不正当竞争主管机关的规定。

  本条分为两款,前款规定了各级人民政府对于制止不正当竞争行为,维护公平竞争的职责;后款对具体履行监督检查职责的政府部门及法律适用作了规定。本条在规定执法主管机关时,在其前设定政府职责之款,系其他法律、行政法规中不常见的作法。因此,在对条文作具体解释之前,有必要说明一下原委。

  (一)关于前款规定的解释

  规定本款主要基于两个原因:一是基于我国体制改革的现状,或者说基于国情。10多年的体制改革已取得举世瞩目的成就,但离实现党的十四大确定的建立社会主义市场经济体制的改革目标,还有相当的差距。在政府转变职能,企业转换经营机制这两个关键环节上还有待于下大功夫深化改革。因此,在目前,甚至今后相当长的时期里,各种不正当竞争行为可能不完全属于企业自身的行为。某些地方政府及其部门影响、干预作用不容忽视。另外,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件,也不是仅靠一、二家执法机关就能够完成的。在改革过程中,政府承担着培育和完善社会主义市场体系的重任,这与资本主义市场体系的形成完全不同。为完成这一重任,必须要求政府制止不正当竞争行为,将培育和完善社会主义市场体系与建立公平竞争机制结合起来。二是基于本法的调整范围。本法不仅规定经营者不得从事不正当竞争的义务,而且规定了政府及其所属部门的相关义务。本法第七条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”第三十条又规定:“政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”可见,政府的职责内也还包括着一定的具体执法的内容。

  所以,本款规定各级人民政府应对制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件承担义务。具体表现在:(1)依照本法第三十条的规定,制止下级人民政府或所属部门违反本法第七条的行为。(2)支持县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为的监督检查工作以及其他部门依照法律、行政法规所作的监督检查工作。(3)采取行政的、经济的办法,预防或消除不正当竞争行为发生及危害后果。特别是要注意用行政的、经济的手段创造公平竞争的条件,形成公平竞争的环境。公平竞争是确保竞争机制发挥其应有作用的关键,它的运作是一项系统工程,要由法律确立竞争规则。制止不正当竞争,还离不开行政的、经济的办法来为公平竞争创造环境和条件。以禁止回扣为例,首先法律要禁止,对违法者要予以制裁;其次要完善财务会计制度,要加强经营管理,并辅之以适当的奖励制度。这样才能发挥综合效用,同时实现立法目的,也维护了法律的权威性。

  (二)关于后款规定的解释

  不正当竞争行为是一种典型的市场违法行为,它涉及到经济生活的各个方面,既包括商品,又包括服务领域。因此,国家在制定《反不正当竞争法》,确定主管机关的同时,必须考虑到《反不正当竞争法》与其他法律、行政法规的衔接问题。本款的规定有二层涵义:

  1.县级以上人民政府工商行政管理部门是本法的主管机关,承担反不正当竞争的主要职责。工商行政管理部门是县以上各级人民政府的重要职能部门,属于经济监督部门,也是行政执法机关,依据法律、行政法规的规定以及国务院确立的职责,工商行政管理机关承担着确认市场主体资格,监督市场行为,对经济违法行为实施行政处罚,维护市场秩序,保障社会主义市场经济健康发展的职责。确定由工商行政管理机关负责对不正当竞争行为进行监督查处,合乎其职能,也符合执法的实际需要。

  工商行政管理机关分中央和地方两个层次。中央是国家工商行政管理局,为国务院直属职能机构;地方是省、自治区、直辖市工商行政管理局,省辖市(地)工商行政管理局和区、县(含县级市)工商行政管理局。共有4级。此外还有若干计划单列市工商行政管理局。对不正当竞争行为享有执法权的,法律原则上规定限于县级以上工商行政管理机关。根据本法第二十三条的规定,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,由省级或设区的市的工商行政管理部门查处。这是对条例的例外规定。主要是因为由县级工商行政管理机关查处公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所从事的限定他人购买其指定的经营者的商品的行为,确有难度,需要在执法机关的级别方面有所“拔高”。

  2.法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。此规定的涵义是,如果《反不正当竞争法》所规定的某项不正当竞争行为,在其他的法律、行政法规中从另外的角度也做了规定,同时,其他的法律、行政法规也授权工商行政管理机关以外的部门监督、检查的,其所授权的监督检查部门可依该法律、行政法规的规定执行。不同的法律从不同的角度对同一类行为做出规定,称为法律上的竞合。完全避免这种情况是不可能。发生竞合时,凡法律明确规定优先适用某一法的,依规定优先适用;无明确规定的,选择其中之一适用。

  第四条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。

  国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。

  〔释义〕 本条规定的是对不正当竞争行为实施社会监督的原则。

  不正当竞争行为直接产生于社会经济生活的各个方面,严重破坏了社会正常的竞争秩序,制约了经济的发展,必须动员广泛的社会力量,发挥各方面的积极作用,才能形成对不正当竞争行为全面监督的社会机制,使这种违法行为受到严厉的法律制裁。

  本条所指的社会监督是指广义上的社会监督,包括立法监督、行政监督、司法监督以及群众监督等。它具有以下几个特点:(1)主体的广泛性。实施社会监督的主体非常广泛,包括国家立法机关、行政机关和司法机关以及国家机关以外的社会组织和公民个人。在这些国家机关之中,有些是依照本法和其它法律法规规定对不正当竞争行为负有监督检查和处理权的机关,社会组织和个人包括企业、事业单位、群众团体和个人。其中,有些组织和个人可能是不正当竞争行为的直接受害者。可见,有权利对不正当竞争行为进行监督的所有这些主体包括了全社会各方面的成员,表现了制止不正当竞争行为将成为全社会的职责。(2)形式的多样性。对不正当竞争行为实施全面的监督,不同的主体所采取的方式是不一样的,由其特定的地位和职权来决定。作为立法机关,可以通过法律监督检查,质询案等形式了解执行《反不正当竞争法》的情况。作为行政机关,如果依法享有查处不正当竞争行为的职权,则应严格依照法定的程序,对每一起不正当竞争案件严肃查处,对违法行为决不姑息放纵;其他行政机关,在履行本部门职责的过程中,如果发现不正当竞争行为的,应及时告知监督检查机关。对于司法机关,应通过对不正当竞争案件的审理,制裁该种违法行为。总的说来,所有这些国家机关都有责任运用不同的形式监督不正当竞争行为。此外,其他企业、事业单位、群众团体和公民个人可以运用自身组织的优势来监督不正当竞争行为,如大众传播媒介可以通过报刊、电台披露不正当竞争行为。其他的组织和个人可以对不正当竞争行为进行检举、揭发。不正当竞争行为的受害者应当勇敢地向主管机关反映遭受侵害的事实,揭露违法行为人的违法事实。有关知情人应履行作证义务,协助主管机关查处不正当竞争行为。(3)监督行为的效力。不同的主体所实施的监督行为会产生不同的后果。总的说来,国家机关中对不正当竞争行为有查处权、审判权的机关,其实施监督的行为就是履行其法定义务的行为,其行为产生相应的法律后果,可以对不正当竞争行为实施一定的行政、司法措施。如责令行为人停止违法行为,处以一定金额的罚款等。而其他机关、社会组织和个人,所实施的揭发、检举行为,主要是作为监督检查部门查处不正当竞争行为的线索,本身不能对不正当竞争行为采取任何强制措施。

  如果能发动社会各方面力量对不正当竞争行为进行监督,那么,不论以何种形式进行的不正当竞争行为都难以逃避法律的制裁,这将有利于净化社会主义市场经济秩序。因此,国家将采取一切有效的手段鼓励、支持和保护所有组织和个人对不正当竞争行为进行监督,调动各方面的积极性。如对揭发检举不正当竞争行为的有关人员给予保密,使其不至于受到打击报复;对查处不正当竞争行为的有功人员给予物质奖励和精神奖励等。

  国家机关工作人员的身份有一定的特殊性,不同于一般的公民个人,他们负责法律的监督执行工作,并有责任对不正当竞争行为予以揭发、查处。因此,国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为,尤其是负责监督检查不正当竞争行为的机关的工作人员,否则,依照本法第三十一条、第三十二条的规定追究其法律责任。

  第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:

  (一)假冒他人的注册商标;

  (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

  (三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;

  (四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

  〔释义〕 本条是对欺骗性市场交易行为的禁止性的规定。

  经营者采用不正当手段从事市场交易的表现形式是复杂多样的,本条所规范的经营者在市场交易中采用的不正当手段,是指经营者违背诚实信用的商业道德的欺骗性市场交易行为,即经营者采用假冒、模仿和其它虚假手段从事市场交易,牟取非法利益的行为,包括经营者不正当地利用他人的商业信誉和商品声誉,致使其经营的商品与他人的商品相混淆;经营者隐瞒事实真相或虚构事实,造成消费者和用户对其商品的质量、性能、成份、用途等发生误认、误购,等等。经营者在市场活动中不以较有利的质量、价格、服务或其它条件去争取交易机会,而是采用上述不正当的手段获取有利的竞争地位,不仅损害诚实经营者的利益,也损害消费者的利益,因而《反不正当竞争法》对此予以严格禁止。

  根据本条规定,经营者在市场交易中不得采用的不正当手段包括以下四类情况:

  1.假冒他人的注册商标。

  商标是区别商品来源的标志,经商标注册机关核准注册的商标为注册商标。按《商标法》及其《实施细则》的规定,可以向商标注册机关申请注册取得专用权的商标有商品商标、服务商标和证明商标。商品商标、服务商标、证明商标一经注册,商标注册人即依法取得商标专用权,受法律保护。商标是一种知识产权,它是经营者在市场竞争中付出劳动和资本、通过诚实经营创造出的有特殊价值的财产,《商标法》为保护这种财产权利提供了法律依据,但假冒他人注册商标的行为,不仅侵害商标注册人的商标专用权,也损害消费者的利益,危害社会主义市场经济秩序,其不正当竞争的恶性十分明显,因此,《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序的角度对此也作了规定。

  本条规定的假冒他人的注册商标,是指《商标法》上侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第三十八条对侵犯注册商标专用权的行为作了明确规定,包括:(1)未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为;(2)销售明知是假冒注册商标的商品的行为;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;(4)给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为。《商标法实施细则》第四十一条又对给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为作了具体规定,包括以下三种行为:(1)经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;(2)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的;(3)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。凡违反《商标法》及其《实施细则》的上述行为,均构成《反不正当竞争法》本条规定的假冒他人的注册商标的行为。

  2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢;或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征,它们既是区别不同商品的特征,也在一定程度上反映经营者的商业信誉和商品声誉。商品的名称、包装、装潢往往又是创造商品形象、开拓市场的重要战略手段,因此,知名度较高的商品的名称、包装、装潢本身就会成为高声誉商品的象征。擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢,或者模仿他人知名商品特有的名称、包装、装潢,在市场上产生混淆,造成误认、误购的,均侵犯他人特定的知识产权,属于危害竞争秩序的不正当竞争行为。

  认定本条该项行为须衡量下述基本要件:

  第一,名称、包装、装潢须为知名商品特有。

  所谓知名商品,是指在相关大众中有一定知名度的商品。判断商品是否为知名商品不应以任何人对该商品的是否知道为必要,而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为要件。如知名的日常用品应在一般的消费者中有较高的知名度,而有特定交易对象的商品,如医疗器材、生产机械等商品应在可能购买、销售或特定使用该商品的单位或人员中考察它的知名度,不应在一般的消费者中考察其知名度。知名度达到何种程度的商品才能成为知名商品,则需要斟酌销售地区、时间、广告宣传多少等诸多因素来综合判断。一般来讲,商品长久并广泛行销、使用,在其相关领域广为人知并有较好的信誉的,可以认定为知名商品。

  所谓特有的名称、包装、装潢,是指经营者为自己生产的商品独创的名称、包装、装潢,它在市场行销中已成为该商品与其它商品相区别的标志,并与该商品的品牌形象联系在一起。如果某商品的知名度已较高,但其商品名称、包装、装潢不是经营者独创的,而是使用了同类商品习惯上通用的名称、包装、装潢,那么这种名称、包装、装潢不能成为本法所称的知名商品特有的。

  第二,对他人知名商品特有的名称、包装、装潢,擅自作相同的使用或者作相近似的使用,致使与他人知名商品发生混淆。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行使用其知名商品的名称、包装、装潢。这是构成违反本条规定的不正当竞争行为的要件之一。本条对不正当地利用他人知名商品的名称、包装、装潢从事市场交易的行为规定了两种情况。一是擅自使用他人知名商品的名称、包装、装潢,即作相同使用。这种情况是指商品名称、包装、装潢的文字、图形、记号、外观形状及其排列组合与他人知名商品的名称、包装、装潢完全相同而言。经营者采用这种不正当手段从事市场交易不言而喻要与他人知名商品发生混淆。因此,只要认定使用的商品名称、包装、装潢与知名商品特有的完全相同,违法行为即已构成。另一种情况是使用与知名商品的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢。近似是指对知名商品的名称、包装、装潢加以无碍大体的改变,沿袭其主要部分,致使与知名商品发生混淆,使购买者发生误认。主要部分是指商品名称、包装、装潢最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。判断是否作近似使用,须分析在客观上是否会使购买者施以普通的注意力有发生误认的可能,因而应通体观察、综合比较其主要部分,并考量一般的人用普通注意力是否足以发生混淆、误认而认定,不能以专家的注意结论作为衡量是否近似使用的标准。

  3.擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。

  在市场交易活动中,企业名称或者姓名是经营者的营业标志,是区别商品或服务来源的标志。企业名称或者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产,保护企业名称或者姓名主要是保护附于企业名称或者姓名中的商业信誉。1991年,经国务院批准由国家工商局发布的《企业名称登记管理规定》已确立了企业名称专用权的确认制度。1993年2月,七届全国人大常委会通过公布的《产品质量法》,也从产品质量管理的角度规定了生产者、销售者不得伪造或者冒用他人的厂名。但就冒用他人的厂名而言,其本质上并不是产品质量问题,而是盗用他人的商业信誉问题,属于典型的不正当竞争行为,产品质量违法是这种不正当竞争行为的一种从属性质。本条该项规定则是为制止在市场交易中利用他人的企业名称或者姓名的不正当竞争提供了法律依据。

  依据本条规定,经营者凡未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的,均构成采用不正当手段从事市场交易的行为。这里的企业名称或者姓名,包括了各种所有制形式的企业的名称,各种组织形式的企业的名称,同时也包括了个体工商户和从事生产经营活动的事业单位的名称。其中姓名还包括了无名称字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自己的姓名。

  4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

  这类不正当竞争行为与本条前三项行为不同,它并不侵犯哪个特定经营者的知识产权,它或者虚构事实,或者隐瞒事实真相,是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈**易行为。这类不正当竞争行为又包括三种情况:

  第一,在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。认证标志是质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。《产品质量法》第九条第二款规定:“国家参照国际先进的产品标准和技术要求,推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的,由认证机构颁发质量认证证书,准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。”未实行产品质量认证制度的产品,经营者在产品或其包装上编造认证标志;未向产品质量认证机构申请认证,或者虽申请但经认证不合格的产品,经营者擅自使用认证标志等行为,均属于伪造或者冒用认证标志。名优标志是经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。凡未组织评比名优的产品;或者虽组织评比名优的产品,但经营者未参加或参加而未被评为名优产品的;或者被取消名优产品称号的,经营者擅自编造、使用名优标志,以及级别低的名优产品冒用级别高的名优标志的,均为伪造或者冒用名优标志的行为。《产品质量法》规定,生产者、销售者不得伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志。本条所规范的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”的行为与《产品质量法》规范的是同种行为,由于该行为损害竞争对手和消费者,所以本法也从制止不正当竞争角度予以规范。

  第二,伪造产地。商品的产地是指商品的加工、制造地或商品生产者的所在地。商品的品质常常与其产地的地理气候特点、技术优势、地区信誉等联系在一起,有的地区出产的商品有较好的或特殊的品质、性能,有的地区有普遍较好的技术优势,有的地区有普遍较好的商业信誉。因而有的经营者为提高其商品声誉,隐匿其商品真实的产地,在商品上标注为信誉、技术较好的产地。这种在商品上不标真实产地,而标注虚假产地的行为,即为本条规定的伪造产地的不正当竞争行为。《产品质量法》对此也规定,生产者、销售者不得伪造产地,不得伪造厂址。

  第三,对商品质量作引人误解的虚假表示。这是指对反应商品质量的各种因素作不真实的标注,使消费者和用户无法了解商品的真实情况,从而发生误认、误购的行为。《产品质量法》对产品或者其包装上的标识有明确的要求,该法第十五条规定:“产品或者其包装上的标识应当符合下列要求:(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的,相应予以标明;(四)限期使用的产品,标明生产日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,有警示标志或者中文警示说明。”违反该法规定对产品质量作虚假标注,亦违反《反不正当竞争法》第五条的规定,构成不正当竞争行为。这种不正当竞争行为包括:在商品或其包装上依法应当标明的内容或者依商品的特点和使用要求应当标明或说明的内容,未予标明或说明,引人误解的行为;在商品或其包装上对商品的品质、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期限等作不真实的标注,欺骗、误导消费者和用户购买的行为。消费者和用户在很大程度上是通过商品或者其包装上的标签、标注等商品标识来判断、选择商品的,经营者在商品或者其包装上对质量作虚假的或令人误解的表示,不仅直接损害消费者利益,也扩大了自己商品的市场占有量,比其它诚实经营者占到了“便宜”,因而也损害竞争对手的利益。所以本法将其纳入规范.

  第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。

  〔释义〕 本条是对公用企业及其他依法具有独占地位的经营者实施限制竞争行为的规定。

  该条所指的行为的主体分为两种:

  1.公用企业。一般指其商品或服务涉及城乡人民群众基本的物质生活需要的一些行业。公用企业的范围究竟有多大,目前有关法律法规没有明确的规定,通常认为,公用企业包括电力、自来水、热水、煤气、通讯、公共交通等领域。这些行业的突出特点是,它属于基础工业,无论是人民群众的日常生活,还是社会经济中的生产活动,都是不可缺少的。离开了这些公用企业提供的商品或服务,人民群众就无法维持正常的生活,社会生产秩序和工作秩序就会遭受重大影响,甚至无法进行。也可以说,这些领域的商品或服务是生产、生活最基本的要素,任何人也离不开的。

  在我国,这些与人民群众生活密切相关的行业,在旧的计划经济体制下,有一部分属于事业单位,有一部分是实行企业化经营的。不管哪种形式,都属于国家控制的产业。事实上,一方面,这些行业关系到国计民生,投资大,收益低,只能由国家经营;另一方面,这些基础产业的相对集中,能保证资源在国家的控制下合理利用,避免不必要的浪费。而在经济体制改革之后,公用事业这一领域中,主导地位仍然是国家控制的,但也放开了一小部分,如交通。目前,这一领域基本上是实行企业化管理和经营,所有从事这些公用事业的经营者,都必须依法登记,取得合法的经营资格。

  2.其他依法具有独占地位的经营者。独占即为垄断。是指在特定的市场上,一个经营者处于无竞争的状态,或取得了压倒性地位和排除竞争的能力,也指两个以上经营者不进行价格竞争,在它们对外的关系上具有了上述地位和能力。企业达到什么条件才构成垄断,各国对此的规定不完全一致。台湾《公平交易法》第五条规定:“本法所称独占,谓事业在特定市场处于无竞争状态,或具有压倒性地位,可排除竞争之能力者。二以上事业,实际上不为价格之竞争,而其全体之对外关系,具有前项规定之情形,视为独占。”独占事业由公平交易委员会认定并定期公告。根据事业在特定市场的占有率、商品或服务在特定市场中时间、空间的替代可能性,事业影响特定市场价格的能力,商品或服务的输入、输出情况,其它事业加入特定市场有无不易克服的困难等因素来判定事业是否为独占。该法的施行细则还规定,如果事业不具有该种情形的,不列入独占事业认定范围:一事业在特定市场占有率达1/2;二事业在特定市场占有率达2/3;三事业在特定市场占有率达3/4……根据这些规定,可以确定一个企业是否在某一特定的市场处于独占地位。在美国,一个企业达到什么状态才构成垄断,其标准是由反托拉斯机关和法院在长期的实践中总结出来的,最重要的标准是该企业的市场占有份额,在多数案件中,只要企业的市场份额超过70%,就可能被法院判定为具有垄断性的市场支配地位。不过,这个判定标准并非一成不变的,而是根据不同时期的市场变化情况来确定的。

  在我国,判定一个企业是否在某特定市场占有独占地位,这由即将制定的《反垄断法》来加以解决。

  从目前的情况看,由国务院作出的规范性文件来规定某一特定领域某特定产品只能由某一企业或少数几个企业生产经营的,在这种情况下,该企业即具有了独占的地位。

  但是,像我国的烟草专卖制度,不属于本条所指的独占。因为,独占是指某个或几个企业的独占,而不是指行业性垄断。如何对待这种由国家控制所形成的垄断,应在《反垄断法》中予以明确。

  本条所要解决的问题,并不是对企业独占的禁止,而是禁止公用企业或依法具有独占地位的经营者利用本身特殊优势地位和身份,实施限制他人竞争的行为。

  这种限制竞争的行为表现为:限定他人购买其指定的经营者的商品。即规定用户和消费者购买某种特定的商品时,只能购买它指定的某经营者生产的商品。(1)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者之所以要实施这种行为,往往是因为与被指定的经营者有某种利益上的关系。如被指定产品的经营者是其下属的企业,或能从被指定的企业中得到某种好处。(2)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者之所以有条件实施这种行为,主要是由于其本身提供的商品或服务是人所共需的,或者是十分紧俏的,他人不得不从这里购买商品或接受服务。而在大多数情况下,被指定的商品与这些公用企业或独占经营者的商品或服务有直接联系。否则,用户和消费者也不可能被迫购买指定的商品。如煤气公司提供煤气,在安装煤气管道时,强制用户和消费者必须购买某企业生产的燃气具,而燃气具是使用煤气的工具。(3)限定他人购买某种商品,往往以某种正当理由为借口,如这些企业的商品质量好,符合使用要求等。(4)实施这种行为的手段,一般是以停止其产品供应、削减产品供应作为威胁手段,使他人被迫接受其条件。

  《反不正当竞争法》之所以规定公用企业或其他依法具有独占地位的经营者不得限定他人购买其指定的经营者的商品,主要是因为这种行为妨碍了市场的公平竞争和用户、消费者的自由选择权。在正常的市场机制下,所有的商品经营者的地位是平等的,它们应具有均等的机会进入市场,参与竞争,任何人为的限制或排斥行为,都会阻碍这种公平竞争。同时,对于进入市场从事购买行为的用户和消费者来说,他们应具有充分的选择权,他人不得加以干涉。因此,指定用户和消费者购买某企业的商品,使得生产同种商品的其他经营者则被完全排斥在这一特定的市场之外,更谈不上开展竞争了。而广大的用户和消费者则出于不得已,只能违背其意愿购买该商品。

  本条的规定对于阻止某些单位利用特殊的市场地位阻碍公平竞争以及保护用户、消费者的合法权益具有重要意义。

第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。

  政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场

  〔释义〕本条是关于禁止政府机关滥用行政权力限制正常的市场竞争的规定。本条包括两款,为便于阐述和理解起见,分别予以说明。

  (一)关于前款规定的解释

  本款规定有以下要件:

  1.行为主体方面。本款所禁止的主体不是经营者,而是政府机关,包括政府及所属部门。虽然本款没有明确规定政府的级别,但其所指的范围是清楚的,即地方各级政府,包括省级以下各级人民政府。而政府所属部门的范围,则包括中央及地方各级人民政府的所属部门。通过《反不正当竞争法》规范政府及其所属部门的行为,是我国反不正当竞争立法的一大特点。一般的此类立法,只限于规范经营者的行为。但由于我国正处于新旧体制转轨的变革时期,政府彻底转变职能,企业真正转换经营机制,还有待于不断深化改革的艰苦实践。从近年来的情况看,一些地方政府,一些政府部门从地区和部门的利益出发,利用行政手段限制市场竞争,或者说制造不公平竞争的问题日益严重。为此,国务院曾多次下文,禁止地方封锁和限制商品正常流通。然而,这类问题仍时有发生。考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性,以及其客观存在的长期性,《反不正当竞争法》在规定经营者各种不正当竞争行为的同时,将政府及所属部门滥用行政权力限制市场竞争的行为纳入了其中。

  2.行为本身方面。又有行为本身方面的主观表现和客观表现之分。(1)在主观表现上,首先是政府及所属部门滥用行政权力。根据我国宪法规定,国家的行政权由国家行政机关行使。从依法行政的社会主义法制要求出发,行政权必须依法行使。但不能回避这样一项现实情况:我国的立法工作虽已取得巨大的成绩,但完善的行政法体系还未能真正建立,所以目前要求一切行政管理活动均必须有法律作根据,实际上是办不到的。行政文件仍然是行政管理的重要依据。按照我国行政法法理,行使行政权力,一要符合合法原则,二要符合合理原则。其主要涵义是:凡法律有明确规定的,必须依法行政;凡法律规定比较原则或行政机关享有较大自由裁量权的,应在法律规定的范围内,合理地行使权利,不得违反法律的原则精神;凡法律无规定的,行使行政权力应符合中央、国务院的有关规定和精神,有利于社会主义市场体系的形成和社会主义市场经济的健康发展。滥用行政权力即指违反合法原则、合理原则行使行政权。其次是政府及所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。这一限定行为可以是直接的也可以是间接的。直接的,如政府及所属部门明文规定或公开要求他人购买自己指定的经营者的商品;间接的,如政府及所属部门利用其职权限制他人自由选择经营者的商品,从而达到限定他人购买其指定的经营者的商品的目的。(2)在客观表现上,造成或可能造成限制其他经营者正当的经营活动这种后果或局面。一般情况下,政府滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品,必然造成限制其他经营者正当活动的后果,有损于公平竞争。

  上述行为本身方面的要件,是政府及所属部门违反本法的本质特征,缺一不可。试举一例说明。如果某地方政府或其职能部门限定购买饮料只能购买某一家的产品,这是一种滥用行政权力,限制竞争,损害其他饮料经营者的合法权益的行为。然而,如果是专营、专卖品,政府或其职能部门所作的销售限定,就是合法行使职权,不属于滥用行政权力,自然也就构不成限制其他经营者正当的经营活动了。

  (二)关于后款规定的解释

  本款规定的要件与前款规定相似。首先行为主体是政府及所属部门,其次是滥用行政权力。这都同于前款规定的情况。以下专就其“限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场”的不同行为作说明。

  本款规定的行为又称地区封锁行为。这类行为从狭隘的地方利益出发,采取不合理的,甚至违法的行政手段,制造障碍,限制、封锁地区之间的贸易往来,割裂地区之间的资源、技术等经济联系。地区封锁的表现多种多样,例如,明确规定在行政辖区内不得销售某种外地商品,或者对外地商品的销售范围或数量进行限定;在辖区边界或交通要道建关设卡,阻碍外地商品进入;明确规定在辖区内销售某种外地商品须履行特别批准手续,并加以人为的刁难;以打击假冒伪劣商品为由,抬高对外地商品的检验标准,变相阻止外地商品进入本地市场;利用物价管理手段有意提高或压低外地商品的进销差价和批零差价,或者利用收税、收费权力,不合理地增加经销外地商品企业的负担,以此变相阻止外地商品进入本地市场,等等,均属于限制外地商品进入本地市场的情况。限制本地商品流向外地市场的,如限制、阻碍某些原材料或重要农产品输往外地等。地区封锁可以是直接进行的,也可以是间接进行,同样达到目的地;可以表现为具体行政行为,也可以是抽象行政行为。

  本款所规定的违法行为,只要符合滥用行政权力实施限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场的行为这一基本特征,即予构成。

  第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

  经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

  〔释义〕 本条规定的是商业贿赂问题,涉及到回扣、折扣和佣金等规定。

  (一)关于商业贿赂

  商业贿赂是指在商品交易(包括服务,下同)活动中,经营者为获得交易机会,特别是获得相对于竞争对手的竞争优势,通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人,以及政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂行为破坏了市场上基于商品价格、质量等的正常竞争,会损害诚实经营者的利益,而且败坏社会风气,极易导致犯罪。许多国家的竞争法明确禁止商业贿赂。我国在《反不正当竞争法》中明确规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这是我国在法律中第一次对商业贿赂进行明确的法律规范。商业贿赂行为具有以下特征:(1)商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者,既可以是卖方,也可以是买方。(2)商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为。非故意的过失行为不可能构成商业贿赂。受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂。(3)从客观上的行为表现来看,商业贿赂是通过秘密的方式进行的。向有关人员支付的款项或者提供的优惠,既不向有关人员的雇主或其他人员报告,又要通过伪造财务会计帐册等形式进行掩盖,具有很大的隐蔽性。(4)商业贿赂的对象是对其交易项目的成交,如购买其商品、确定其项目中标等交易活动具有决定性影响的个人。通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等,也包括与其经营活动有关的政府官员。但不含促成交易而获得佣金的独立中间人。(5)向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定,超出了一般性商业惯例中提供的优惠。不违反国家法律、法规规定,在商业活动中按照一般惯例提供的优惠,如赠送小件礼品或者一般接待性开支等,不属于商业贿赂行为。(6)商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响,以便促成交易或使其在交易行为中挤掉同业竞争对手,取得优势。(7)商业贿赂的形式除了金钱回扣之外,还有提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品,以及解决子女或亲属入学、就业等许多方式。

  商业贿赂是伴随着商品经济的发展过程而出现的社会现象。在市场经济发达国家,商业贿赂现象是大量存在的,在过去的数十年间甚至被有的人称为保证营业交易得以顺利进行的润滑剂。大量被揭露出来的政治丑闻往往与商业贿赂有关。在拉美与东南亚经济发展中国家里,商业贿赂现象也比较严重,如秘鲁、菲律宾等国甚至蔓延成为商业活动中的普遍现象,酿成腐败的商风。我国在改革开放以前,长期实行计划经济体制。由于企业实际上成为了行政附属物,不存在独立的经济利益和自主权,企业的产、供、销各环节皆由国家计划来调整,加上国家对企业与市场进行严格的行政管理,所以不存在实质上的市场竞争,也就极少发现大规模的商业贿赂现象。改革开放以后,随着企业与社会经济组织主体地位的逐步确立,多种经济成份的并存与发展,市场竞争的日渐激烈,各类企业,特别是乡镇企业、私营企业,需要广泛通过市场从事经营活动。在这种情况下,由于市场法规滞后,市场规则不健全,管理漏洞多,缺乏高效能的代理商或经纪人,一些企业开始祭起回扣、让利等“利器”。于是,在六七十年代几乎绝迹的回扣等商业贿赂行为又重新出现和泛滥起来。因此,很有必要在法律中对商业贿赂加以规范。

  (二)关于回扣

  在我国当前的经济生活中,商业贿赂的表现形式主要是人们所说的“回扣”。本条规定的回扣是指经营者为了不正当地获取利益、优惠条件而直接地或间接地向缔约方或有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣具有以下几个基本的法律特征:(1)回扣发生在商品流通过程中的买卖双方或者服务活动中的当事人之间;(2)回扣在形式上可以由卖方支付,用以酬谢买方或其委托代理人,也可以由买方支付,用以酬谢卖方及其委托代理人。但是,回扣绝不是付给处于独立中间人地位的其他人的;(3)回扣是一笔金钱或者有价证券,是买方支付的货款中的一部分的返回或者买方因为急需商品而在应付的价款之外附加的费用;(4)回扣的支付方和收受方均不入帐;(5)客观上损害了被代理人或其单位的利益或者增加了被代理人或其单位的费用。

  正确理解本条对回扣的规定,应当注意以下几点:

  1.关于回扣的概念。回扣一词,在理论上迄今没有一个统一的明确的解释,更没有法律意义上的界定。在现实经济生活中,回扣一词用得越来越滥,涵盖的范围越来越广。有人不仅将回扣与佣金、折扣、手续费等混为一谈,甚至把好处费、邀请费、交际费、提成费等等都纳入回扣这个“大口袋”之中。对回扣问题,现在有三种主要观点。其一,从严格意义上说,回扣是指在商品交易中,卖方在收取的货款中,扣除一部分回送给买方或其委托代理人(指经办人)的钱财。也就是说,回扣只能出现在买方市场,属于推销产品的费用。其二,有人认为,除了上述狭义的回扣外,在现实中,我国目前还是短缺市场,许多商品或原料,特别是一些紧俏商品或原料供不应求,买方因为急需,在应付的价款之外往往还要附加费用,虽然它不是“扣”而是“加”,也仍被列入回扣的范围。其三,在人们日常生活的理解中,回扣的范围就更加广泛了。回扣包括了佣金、信息费、劳务费、酬谢费、咨询费、手续费、奖励费等。

  2.充分认识回扣问题的复杂性。回扣问题十分复杂,其复杂性表现在:(1)认识上的不一致性。目前,对什么是回扣,人们的理解不同,认识不一。因此,如何给回扣下一个明确的定义,如何给它划出一些明确的界限,是我们试图解决这个难题时所要遇到的首要问题。(2)产生原因是多方面的。既有在国际经济交往中长期形成的一些国际惯例,也有国内商品经济发展过程中由于体制不顺、价格不合理而出现的一些弊病。有客观的环境,也有主观的原因。有促销的原因,也有随大流的原因。(3)名目繁多,表现形式多种多样。名目主要有信息费、介绍费、业务费、酬谢费、奖励费等。回扣主要表现在以下几个方面:一是,为向供方购得市场上紧俏的商品,如计划内价格的钢材等而向对出售业务有批准权的经理及负责人支付回扣的;二是,为取得银行贷款而向信贷人员、银行经理支付定额回扣的;三是,为取得项目工程承包权而向发包方的负责人支付回扣的;四是,为推销滞销商品、劣质商品或由于竞争激烈造成积压的商品而给有关人员支付的回扣。(4)政策认定与法律调整之间存在矛盾。现行的文件和法规对回扣违法性的规定,包括了民事违法、经济违法、行政违法、刑事违法。国务院1981年114号文件是为制止不正之风提出的;1982年国发68号文件是针对企业职工从事不正当经济活动,制止牟取额外收入而发出的;1986年国务院办公厅的通知是严禁在社会经济活动中牟取非法利益;1988年国务院13号文件是对国家行政机关工作人员贪污贿赂给予行政处分的暂行规定;1988年1月全国人大作出的是关于惩治贪污受贿罪的补充规定。

  3.应当正确看待回扣的利弊。回扣作为一种经营竞争的手段,是商品经济发展到了一定历史阶段的产物。早在19世纪中叶,资本主义国家的铁路交通运输系统为了增加货运量而使用了回扣,以后在商业活动中普遍出现。但随着资本主义的发展,这种手段被认为是不正当竞争行为而受到限制或禁止。我国处于市场经济发展的初级阶段,生产力发展水平不平衡,多种所有制形式和多种经济成分并存。曾一度,回扣作为一种润滑剂,对促进乡村集体企业和私营经济的发展起到了一定的积极作用。但是,回扣更主要是一种腐蚀剂,它违背了经济活动中的诚实信用原则,促使假冒伪劣商品广泛流行,严重损害了国家、集体及广大消费者的利益,败坏了社会风气。利弊相比较,弊远大于利,故《反不正当竞争法》中也把回扣作为一种不正当竞争行为加以规范。

  (三)关于折扣

  折扣即价格折扣,也称让利。它是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。简言之,折扣是卖方以明示方式对买方进行的让利,是“明扣”而不是“暗扣”。折扣与回扣相比较来看,最大的区别在于:(1)是公开明示的,还是秘密给付的;(2)是否只能由卖方支付;(3)是否写进合同、记入帐内;(4)是否损害了被代理人的利益。在国外,折扣属于商业惯例中的一种手段,并有相应的法律规范进行调整。如德国的《折扣法》(1830)中就允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3%的折扣。如超过该比例给付的,则属违法。我国有关法规中曾对折扣作出过明确的规定。财政部1992年12月3日颁布的《企业财务通则》第二十九条第二款规定:“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣,冲减当期营业收入。”《企业会计准则》第四十六条规定:“销售退回、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记帐。”所以,正常的商业折扣在我国是属于合法行为得到法律保护的。

  (四)关于佣金

  佣金是商业活动中的一种劳务报酬。是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务,介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。它可以是买方给的,也可以是卖方给的,也可以是买卖双方给的。佣金通常是事先通过协议按照成交额的百分比计算。也有事先无协议,按照商业惯例办理的。许多国家在商法典或民法中规定,独立的中间人赚取佣金是法律允许的。当然,佣金必须入帐。但是,公务人员、企业的雇员、企业的业务代理人,以及其他不是处于独立的中间人地位的人员不能收受佣金。在我国商品经济的发展中,对经纪人等中间人以及佣金的看法也一直存在争议。我国《反不正当竞争法》第八条的规定,第一次从法律上明确了合法的中间人通过合法的服务获得合法的佣金。

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

  广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告

  〔释义〕 本条是对商品宣传中的引人误解的虚假宣传行为的规范。

  (一)为什么要规范引人误解的商品虚假宣传行为

  在现代商品经济社会,广告及其他商品宣传形式,既是商品经营者进行商品促销的重要手段,也是广大消费者、用户进行商品选择所凭借的重要依据。因此,任何对商品的质量、性能、用途、生产者或产地等作虚假或引人误解的宣传,无疑将造成消费者及用户不能够正确地选择所需商品。不仅如此,某些经营者通过引人误解的虚假宣传吸引消费者,必须会造成其他诚实的经营者失去客户,市场的透明度将变得暗淡,竞争的公平性无法保障。因此,对引人误解的虚假宣传必须加以禁止。

  (二)什么是引人误解的虚假宣传

  所谓“引人误解的虚假宣传”,包括两种行为类型。一是虚假宣传;一是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品宣传的内容与商品的客观事实不符。如将非获奖产品宣称为获奖产品;将国产商品宣传为进口商品等等,就属于虚假宣传。而引人误解的宣传则是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的商品宣传。前者主要以客观事实为认定的标准,后者以消费者、用户的主观认识为判断的依据。通常情况下,虚假宣传必然导致误解,但引人误解的宣传并不一定都是虚假的。在某些情况下,即使宣传内容是真实的,也可能产生引人误解的后果。如某家具店广告标示展销“意大利聚酯漆家具”,消费者都理解为是意大利进口家具,而实际上只是用意大利进口漆涂的家具。这则广告似乎难以认定为虚假广告,但它确确实实能使消费者对商品的产地发生误解,进而作出错误的购买决策。

  (三)引人误解的虚假宣传的形式和内容

  为了有效地防止引人误解的虚假宣传,本条对其形式和内容都作了较周密的规定。从形式上讲,经营者不得利用广告或者其他方法进行引人误解的虚假宣传。这里的广告和其他方法实际上已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。就宣传的内容而言,经营者不得就商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。换言之,经营者利用广告或其他方法对商品的上述任何一方面作引人误解的虚假宣传都构成不正当竞争行为。

  (四)广告经营者对引人误解的虚假宣传应承担的义务

  本条不仅规定经营者不得作引人误解的虚假广告,同时对广告的经营者也规定了相关的义务,即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。对此我们需明确下列几点含义。

  1.所谓广告经营者,是指从事广告经营业务的单位或个体工商户。根据国家有关法规,包括经营广告业务的企业、兼营广告业务的事业单位、经营广告业务的个体工商户,以及举办临时性广告经营活动的单位。

  2.所谓“明知”的情况,是指广告经营者主观上实际已经认识到所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。根据本条此规定,在此情况下,广告经营者则不得实施上述广告经营活动。

  3.所谓“应知”的情况,是指广告经营者客观上应当知道所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。在此情况下,如果广告经营者因为疏忽大意而没有认识到,或者主观上认为不致发生引人误解的宣传效果,而实施了上述广告经营活动,按照本条此项规定,同样是不允许的。

  4.本条第二款中的“虚假广告”同样包含虚假广告和引人误解的广告两种类型。

  第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密

  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

  第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  〔释义〕 本条是关于侵犯商业秘密行为的规定。

  所谓商业秘密,根据本条第三款规定,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它不仅包括那些凭技能或经验产生的,在实际中尤其是工业中适用的技术信息(如化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等),而且包括那些具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的经营信息(如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等)。但并不是所有的技术信息和经营信息都是商业秘密。只有符合下面三个条件的技术信息和经营信息,才是商业秘密:(1)这些信息必须是不为公众所知悉的,即不是已经公开的或普遍为公众所知晓的信息、资料、方法。例如,在公开发行物上介绍的某项化学配方,尽管注有“祖传秘方”字样,但已不再是商业秘密,因为公众都有可能知晓;(2)这些信息必须具有实用性,能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。例如,某项技术革新不但没有提高劳动生产率,降低生产成本,相反却降低了劳动生产率,提高了生产成本,也不是商业秘密,因为它没有经济价值;(3)权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施。例如,经营者将有关信息资料(如自己掌握的客户名单、货源情报等)放在易为他人得到的地方,而不是妥善保管,严格保密。这些信息虽然很有经济价值,但也不是商业秘密,因为其拥有人没有对其采取适当的保密措施。上述三个条件,可以说是构成商业秘密的三个要件,缺一不可。

  一般来讲,商业秘密都是其权利人投入了一定的时间、资金或精力而得来的,对其权利人具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势,同时,其权利人为了保持其秘密性,通常还要投入一定的资金或精力。因此,可以说商业秘密是一种特殊的知识产权,应当受到法律保护。我国现行的知识产权法律,对商业秘密的保护一直是一个薄弱环节。《反不正当竞争法》从保护公平竞争,制止不正当竞争的角度,将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以禁止,也是对我国知识产权保护法律制度的有效补充。

  侵犯商业秘密,就是指不正当地获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。本条第一款规定了几种侵犯商业秘密行为的主要表现形式:

  1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其中:(1)盗窃商业秘密既包括内部知情人员盗窃权利人的商业秘密,也包括外部人员盗窃权利人的商业秘密;(2)以利诱手段获取权利人的商业秘密,是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员直接提供财物或提供更优厚的工作条件或对此作出某些承诺,而从其处获取权利人的商业秘密;(3)以胁迫手段获取权利人的商业秘密,是指行为人通过威胁、强迫掌握或了解权利人的商业秘密的有关人员,而从其处获取权利人的商业秘密;(4)以其他不正当手段获取权利人的商业秘密,是指行为人除了采取上述手段外,采用其他不正当手段获取权利人的商业秘密。例如,通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密,通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密等等。所有这些行为,都是以不正当手段获取权利人商业秘密的不正当竞争行为,是为本法所禁止的。

  2.披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。“以前项手段”是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。以这些手段获取的权利人的商业秘密,都是以不正当手段获取的。因此,获取者再向第三人披露、自己使用或允许第三人使用这些以不正当手段获取的商业秘密,自然也是不正当的,是为本法所禁止的。

  3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。也就是说,在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下,掌握或了解权利人商业秘密的人,应当遵守有关保密协议或权利人的保密要求,严格为其保密。否则,这些人如果违反上述协议或要求,擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所掌握或了解的商业秘密,就不仅仅是一种违约行为,而且是一种侵犯商业秘密的不正当竞争行为,是为本法所禁止的。

  本条第三款还规定,“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”也就是说,直接侵犯商业秘密行为人以外的人,在明明知道或应当知道其所获取、使用或披露的他人的商业秘密,是通过不正当手段获取的情况下,仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密的,也应当被认定侵犯商业秘密行为,而为本法所禁止。

  第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。

  有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:

  (一)销售鲜活商品;

  (二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

  (三)季节性降价;

  (四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

  〔释义〕 本条规定了为排挤竞争对手,以低于成本的价格销售商品的行为及其例外情形。为正确理解本条的规定,需要注意以下几点:

  第一,行为的主要法律特征。从行为的主客观方面来分析,主要法律特征有:(1)行为的主体是处于卖方地位的经营者;(2)经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为;(3)经营者进行销售行为时在主观上是故意的,其目的是为了排挤竞争对手;(4)经营者的行为客观上侵犯了同业竞争对手的公平交易权利和社会的正常竞争秩序。

  第二,成本是指企业在产品生产、产品销售或提供劳务中所发生的费用总和。不同类型的企业,其成本核算方法和成本开支范围也有所不同。目前,对不同类型的企业的成本核算,主要依照或参照《国营企业成本管理条例》的有关规定进行。

  第三,有些情况下,即使经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为,但因为其目的不是为了排挤竞争对手,而是为了解决经营者自身的一些困难,则在法律上不将其列为不正当竞争行为。如本条规定的以下行为:(1)销售鲜活商品。经营者在销售新鲜的水果、蔬菜或有生命而存活期短的活鱼、活虾等商品时,可以根据天气、购买力的变化而改变价格。(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。经营者在处理有效期限即将到期的罐头、饮料等商品或者因为产销不对路等原因积压的老式球鞋、袜子等商品时,可以低于成本价格进行销售。(3)季节性降价。如服装行业的季节性非常强。对于过了季节的服装,经营者可以降价销售。(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。当经营者遇到负债累累需要清偿、产销不对路被迫转产、经营不善不得不歇业等等经营上的重大困难时,只有降价销售商品,才能尽量减少库存,加快资金周转,变“死钱”为“活钱”。这时虽有低于成本价格销售商品的行为,法律上也不认定其为不正当竞争行为

  第十二条 经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

  〔释义〕 本条规定了在商品交易中经营者的搭配行为和附加其他不合理条件的行为。

  搭售或附加其他不合理的条件是指经营者利用其经济优势,违背购买者的意愿,在销售一种商品(或提供一种服务)时,要求购买者以购买另一种商品(或接受另一种服务)为条件,或就商品(或服务)的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。

  这里的经营者是指从事市场交易的供应商(生产厂家)、批发商或零售商,它们必须是市场交易的主体。一些国家机关、行业组织等为服务对象提供服务时附加不合理条件的行为是一种利用职权的违法行为,这些机关或组织不是市场交易的主体,因而它们的行为不属于附加条件交易行为。再者,搭售或附加不合理条件的行为是经营者对购买者的纵向控制行为,即供应商对批发商、批发商对零售商、零售商对顾客的控制行为,或者换言之,是卖方对买方的行为。在实践中出现的买方购买商品时附加条件的现象,如某商店在向生产厂家订购某种滞销商品时,要求供应一定数量的紧俏物品,则不在本法规定的范围之内。

  经营者实施搭售或附加其他不合理条件交易行为时,利用的一般是其经济优势。至于采取其他不正当方法,如胁迫、强制等手段进行的交易行为带有一定的暴力的性质,属强制**易行为范畴。所谓经济优势,是指经营者的产品必须具有某种独特的性质,能使购买者产生对它的特殊需求,并且已经形成了一定的市场支配力。只有具有这种经济优势,经营者才有可能进行搭售或附加其他不合理条件交易行为。一般地,专利产品或名牌产品最容易被利用来搭卖商品或附加其他不合理条件。

  搭售或附加不合理条件的行为必须在违背购买者的意愿的情况下才是被禁止的。如果购买者自愿接受经营者的附加条件,那么这些附加条件就是合法的,属于当事人之间协议的组成部分,不存在不正当的问题。

  经营者对购买者附加的条件,主要是价格、销售地区、销售顾客等方面的条件。如某些生产厂家要求零售商店统一定价,不得擅自提高或降低,否则将拒绝供货;某些生产厂家只准销售商向小用户提供商品,而把大用户留给自己;某些生产厂家要求经销者只销售自己一家的产品,而不得销售竞争对手的产品等等。这些做法限制了市场竞争,破坏了公平竞争秩序,因而是法律应当禁止的。本条没有具体列举法律禁止附加的条件,只是原则性地规定了经营者不得违背当事人的意愿附加不合理的条件,那么如何理解“不合理”呢?一般而言,衡量是否合理的标准主要是平等、自愿、公平竞争的原则,符合这个标准的就是合理的,否则就是不合理的。适用这个标准的时候,要综合当事人的意图、目的、市场地位、商品特性、所属市场结构等作全面地分析判断。

  第十三条 经营者不得从事下列有奖销售:

  (一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

  (二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

  三、抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。

  〔释义〕 本条规定了依法应予禁止的三种有奖销售行为。

  有奖销售是经营者以提供奖品或奖金的手段推销商品(或服务)的行为,主要有附赠品和抽奖两种形式。作为经营者的一种促销手段,有奖销售可以促进商品的流通,提高市场占有率,并带来一定的经济利益。这种促销手段对于市场竞争秩序有着双重的影响:符合商业道德且限定在一定范围内的有奖销售,可以起到活跃市场,促进竞争的积极作用;超过一定的范围或采取不正当手段进行有奖销售,则会造成对竞争秩序的破坏,损害消费者的利益。因此,法律并不是一概否定有奖销售,而只是禁止以下三种形式的有奖销售行为:

  1.欺骗性的有奖销售行为。这种行为产生于抽奖式有奖销售的情形之下,经营者以奖品或奖金为诱饵,引诱消费者,而所设之“奖”不能为任何消费者所得,构成经营者对消费者的欺骗。主要有两种情况:一是谎称有奖实则无奖,如有的经营者在奖券号码上做手脚,带有中奖号码的奖券根本不存在或留置在经营者手中。二是虽然有奖但故意让内定人员中奖,其内定人员可能是经营者本身,这与谎称有奖无异;也可能是其亲友或其他特定的消费者,这种舞弊行为的结果,虽然获奖者可能也是消费者,但由于属事先内定,对于众多的消费者来说同样是不可能获奖的。欺骗性的有奖销售危害在于:一方面损害了消费者的利益,因为既然是有奖销售,某些不特定的消费者应有获得奖品或奖金的权利,经营者也有在给付商品(或服务)的同时支付奖品或奖金的义务。而在这里,由于经营者的欺骗行为,逃避了应承担的部分义务,造成对消费者权利的侵害。另一方面破坏了竞争秩序,使其他以正当方式从事有奖销售的经营者与之相比处于不利的地位,实为不公平的竞争。

  2.利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为。其突出的特点是商品质价不符,实质为变相涨价、欺骗消费者。表现为借助有奖销售,推销质次价高的商品,或者以次品冒充正品、以普通的低档次商品冒充优质商品销售。所推销的商品是否属于质次价高,以消费者的公认和有关主管机关的认定为准。以有奖销售的手段推销冒牌商品、假商品及其他失效、变质等劣质商品,同时触犯其他法律、法规的,还要依据有关法律、法规处理。这种行为的危害仍然在于损害消费者利益和破坏竞争秩序两个方面。

  3.最高奖金额超过5000元的抽奖销售行为。抽奖式的有奖销售是通过抽签、摇奖或其他偶然方式决定消费者能否获得奖金或奖品的一种销售形式,也称为悬赏式的有奖销售。大体有三种情况:一种是商品本身有编码,经营者销售一段时间后,通过既定的方式和程序确定中奖号码;第二种是消费者购买商品的同时,可得到与购货金额相应的若干张奖券,一定时间之后开奖,或者事先确定了中奖号码,消费者可当场核对是否中奖;第三种是在少数商品内装有奖品或奖券,或有中奖标志,购买者凭奖券或标志可得到奖品或奖金。第三种情况类似于附赠品的有奖销售,但因其并非每个购买者都能得到奖品或奖金而区别于后者,属于抽奖式的有奖销售。这种行为以奖品或奖金(且往往金额较高)引诱消费者,利用消费者的侥幸心理使其购进商品,结果造成消费者偏离购物的本意,不管是不是需要,也忽略商品的质量、性能和价值,实际上造成对消费者权益的损害。对于经营者来说,只注意到了销售额、利润增加的短期效益,而忽视产品质量、服务质量的提高,本来的价格和质量的竞争受到这种手段的竞争的妨碍,最终会使经营者后劲不足、缺乏竞争力而遭受损失。对于社会来说,因为有奖刺激下的消费不能如实反映社会的实际需求,传递错误的市场信息,可能导致宏观管理决策的失误,而且因销售成本的增加,最终会导致物价不合理上涨。此外,只有具备相当实力的经营者才有可能从事这种有奖销售,实际是滥用其经济优势,损害竞争对手特别是中小企业的利益,从而造成对竞争秩序的破坏。有鉴于此,对抽奖式的有奖销售行为必须通过法律予以规制。但是我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制的转轨时期,抽奖式有奖销售作为一种促销手段,对于活跃商品流通、搞活企业还有一定的积极作用。应该允许这种行为在一定范围内存在,超过这一范围,足以造成对市场竞争秩序的破坏时则予禁止。因此,法律规定,禁止最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售行为,如果是奖品,其价值(体现为市场价格平均值)不得超过5000元。即不管每次有奖销售所设奖的数量多少,其最高奖的奖金或奖金价值均不得超过5000元。

  经营者推销商品时,有的声称“免费送货”或“免费安装”,系一种服务方式。

  只要其真实,符合竞争的要求,即不违反本法规定。

第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

  〔释义〕 本条是关于商业诽谤行为的规定。

  商业诽谤是为许多国家的《反不正当竞争法》所禁止的一种典型的不正当竞争行为。它是指经营者自己或利用他人,通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段,对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低,以削弱其市场竞争能力,并为自己谋取不正当利益的行为。商业诽谤是侵害公民或法人名誉权和荣誉权行为的一种商业化表现形式。从行为的构成条件看,第一,其行为主体是本法第二条第三款规定的经营者,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。需要注意的是,虽然多数情况下,经营者是自己实施对竞争对手的商业诽谤行为,但在有些情况下,经营者也可能不是自己实施此种行为,而是利用他人实施此种行为。所谓他人,可能是其他同业经营者,也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人,例如会计、审计、质量检验等机构或其工作人员,政府机关或其工作人员,以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋,即存在主观上的共同故意,他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。此外,如果是两个或两个以上的经营者共同实施对其竞争对手的商业诽谤行为,则他们应对该行为承担连带责任。第二,其行为的主观方面为明知故意,而不是过失。行为人实施商业诽谤行为,是以削弱竞争对手的市场竞争能力,并谋求自己的市场竞争优势为目的,这种主观故意性是明显而确定的。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害,并要承担相应的损害赔偿责任。但这种行为并不构成商业诽谤,其性质不属于不正当竞争。第三,其侵害客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉、商品声誉。经营者的商业信誉、商品声誉,属于民法中规定的公民或法人的名誉权和荣誉权。它们是从商业角度对经营者的能力和品德、对其商品品质的积极的社会评价。商业信誉和商品声誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等,去建立自己良好的商业信誉和商品声誉。经营者守法经营,讲究职业道德,严格履行合同,经济实力雄厚,技术水平先进等方面的商业信誉,和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉,会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎,带来巨大的经济利益,带来市场竞争中的优势地位,并可能成为他进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。商品总是由一定的经营者生产的;商品声誉中体现着经营者的商业信誉;商品声誉最终应归属于经营者的商业信誉,但由于人们往往直接根据商品声誉选择商品,使其具有了相对的独立性。某些商业诽谤行为不是针对某商品的生产者其他方面的商业信誉,而主要是针对该商品声誉的。所以本法特别强调了商品声誉,以加强保护。第四,其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实,对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低,给其造成或可能造成一定的损害后果。捏造虚伪事实,是指故意编造对竞争对手不利的,与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情,包括无中生有的编造,也包括对事实的恶意歪曲。散布虚伪事实,是指以各种形式使他人知悉其所捏造的虚伪事实。商业信誉、商品声誉对于经营者的重要性已如上述,对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低,都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响,甚至可能使其遭受严重的经济损失,比如失去交易伙伴和消费者,造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销,损失大量的利润和市场竞争优势地位,乃至破产或被迫转产等等。捏造、散布虚伪事实,意图损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,尚未造成损害后果的,也应视为不正当竞争行为而需予以制止,因为它存在着造成损害后果的可能性。

  商业诽谤行为存在的原因,主要在于行为人道德水平的低下和法律意识的淡薄。有关部门必须大力加强商业道德和法制观念的教育。使经营者能够自觉地守法经营,以正当的手段从事竞争。

  商业诽谤之所以有时能够得逞,是因为市场广大,商品复杂,经营者数量繁多,许多用户或消费者缺乏鉴定手段和调查能力,为避免遭受损害,在真相不明的情况下,往往只能选择放弃与受到诽谤的经营者进行交易,放弃购买“有问题”的商品,而转寻其他交易伙伴或转购其他同类商品了。

  商业诽谤行为侵犯竞争对手的合法权益,破坏正常的市场竞争秩序,其不正当竞争的性质是十分明显的。对商业诽谤行为的民事责任,可以依据《民法通则》第一百二十条的规定予以追究,即要求行为人停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。本法没有规定商业诽谤行为的行政责任和刑事责任。但实践证明此二种法律责任对制止商业诽谤行为也是必要的,因此有关法律、法规也随之确立了商业诽谤行为的行政责任与刑事责任。比如1997年刑法第二百二十一条就明确将这种商业诽谤行为规定为犯罪行为,给以刑事处罚。

  第十五条 投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。

  投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。

  (释义)本条是关于招标投标活动中不正当竞争行为的规定。

  招标投标,是以招标的形式,使投标者分别提出其条件,由招标者选择其中最优者,并与之订立合同的一种法律形式。招标投标由招标行为和投标行为构成。其中,招标行为是招标者依法定方式诱使投标者投标的行为。该行为不指向特定人(指定招标除外),不以对方承诺为目的。因此不具有要约性质,仅为具有要约引诱性质的订立合同的预备行为。投标行为是投标者根据招标者要求报送标书,提供招标者备选的行为,具有要约性质。招标投标为各国建筑业所广泛采用,也为国际工程承包和成套设备(或大型设备)的采购所采用。

  招标投标在我国主要为建筑工程项目和世界银行等国际金融机构贷款项目的采购所采用。在这些项目的招标投标活动中,招标者、投标者应当按照这些项目的招标投标程序进行。这些程序规定主要有《建设工程招标投标暂行规定》(1984)、《工程设计招标投标暂行办法》(1985)、以及《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》(1985)、《日本海外协力基金贷款采购指导原则》(1987)等等。

  为了有效地制止招标投标活动中的不正当竞争行为,确保招标投标活动的公平竞争性,《反不正当竞争法》从保护公平竞争,制止不正当竞争的角度,规定了招标投标活动中的两种不正当竞争行为。

  其一,投标者之间串通投标,抬高标价或压低标价的行为。即参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面的协议、约定,就投标报价及其他投标条件,互相通气,以避免相互竞争,或协议轮流在类似项目中中标,共同损害招标者利益的行为。例如,投标者相互串通,共同抬高标价,或者压低标价,以损害招标者利益的行为;投标者之间相互串通,协议在类似项目中轮流中标,从而损害招标者利益的行为,等等。

  其二,招标者与投标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的行为。即招标者与特定投标者在招标投标活动中,以不正当手段从事私下交易,使公开招标投标流于形式,共同损害其他投标者利益的行为。例如,招标者有意向某一特定投标者透露其标底的行为;投标者通过贿赂手段,在公开开标之前从招标者处获取其他投标者报价或其他投标条件的行为;招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标,并让其中标的行为;招标者在审查、评比标书时,对不同的投标者实施差别对待的行为等等。

  第十六条 县级以上监督检查部门对不正当竞争行为,可以进行监督检查。

  〔释义〕 本条是关于监督检查机关主动对不正当竞争行为行使监督检查职权的规定。

  监督检查部门是指,人民政府工商行政管理机关,以及法律、法规规定的其他机关。

  监督检查不正当竞争行为,是国家赋予县以上监督检查部门的职权。监督检查部门无论通过什么渠道或途径发现不正当竞争行为或其线索,都可行使监督检查的职权。监督检查机关获取不正当竞争行为信息及线索的渠道或途径主要包括以下几方面:①日常监督管理中发现的;②群众举报;③受害人申请;④上级机关交办或有关部门移送。关于监督检查机关的级别,本法作了原则限定,即必须是县级以上(含县级)监督检查机关。县级以下的,如乡、镇监督检查机关以及工商行政管理机关的派出机构--工商所,没有此项权利。工商所监督检查不正当竞争行为应以工商行政管理机关的名义进行。

  《中华人民共和国反不正当竞争法》作为国家调控市场,维护社会主义经济秩序,保护公平竞争,制止不正当竞争的重要法律,明确赋予行政执法机关对不正当竞争行为主动予以监督检查的权限,能够抑制不正当竞争行为对市场机制的破坏及对经营者、消费者合法权益的侵害,维护社会整体利益,保证市场机制正常运行。

  第十七条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:

  (一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料;

  (二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;

  (三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。

  〔释义〕 本条是关于监督检查部门监督检查不正当竞争行为权限的规定。

  以事实为根据,以法律为准绳是我国社会主义法制的基本原则。为保护执法机关全面、客观掌握案件情况,准确适用法律,既有力地维护社会主义市场经济秩序,保护公平竞争,制止不正当竞争,又保护公民、法人及其他组织人身、财产等基本的权利不受非法侵害,正确实现立法意图,赋予执法机关力度较强的职权,同时对其权力范围作出明确的限定,是现代法制的客观要求。

  监督检查机关监督检查不正当竞争行为的职权包括以下几种:①询问权。监督检查机关有权通过询问被检查的经营者、利害关系人、证明人提取言辞方面的证据,即被检查经营者的陈述、利害关系人、证明人的证言。②查询、复制权。监督检查机关有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、业务函电等,以提取书证或有关视听资料。③检查财物权。监督检查机关有权检查与不正当竞争行为有关的财物,以提取物证及制作现场笔录。④强制措施权。在监督检查不正当竞争行为过程中,为防止违法行为继续进行,违法后果继续扩散,保全证据,固定违法行为或物品,监督检查机关有权采取强制性的手段,对违法行为及违法物品加以限制。⑤处罚权。监督检查机关对查证属实、定性为不正当竞争的行为人有权根据具体情况作出罚款、没收违法所得、责令停止违法行为,责令消除影响的处罚。

  关于处罚权问题,将在法律责任一章中分门别类具体加以规定。本条仅对监督检查程序中有关收集、提取证据方面的权限作了原则的规定。

  1.按规定的程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人。其中被检查的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织或个人;利害关系人是指与不正当竞争行为存在法律上的权利义务关系的法人、组织或个人,如:经营者业务往来客户、经营者的主管部门、被侵害人等;证明人,是指直接或间接了解不正当竞争行为有关情况的人,包括任何公民、法人或其他组织。按规定的程序,是指在询问上述有关人员时,应严格按照《反不正当竞争法行政执法程序》的规定执行。该程序规定的主要内容是:(1)询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,应由两名以上执法人员进行。(2)询问被检查的经营者、利害关系人、证明人要个别进行,并明确告知其要“如实提供证据。”(3)询问时应制作笔录,询问笔录应交被询问人核对;对没有阅读能力的,应向其宣读,如有差错遗漏,应当允许被询问人更正或补充。(4)询问人与被询问人均应在询问笔录上签名或盖章。被询问人拒绝盖章或签名的,应在笔录上注明。

  要求提供证明材料或与不正当竞争行为有关的其他资料是指,针对被检查的经营者、利害关系人、证明人向监督检查部门所陈述的有关情况,要求其提供能够佐证自己陈述的资料。例如:要求被检查的经营者提供自己为不正当竞争行为或自己不属不正当竞争行为的事实依据,政策、法律依据等资料;要求被检查经营者有关的业务客户提供合同文本、业务函电、合同执行等情况的资料;要求受害人提供受侵害的事实资料;要求证明人提供所了解或掌握的不正当竞争行为的有关资料。

  2.查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。这一项主要规定了监督检查机关查询、复制权。查询、复制有关资料,是执法机关提取书证及视听资料的主要渠道之一。根据《反不正当竞争法行政执法程序》规定,执法人员应收集调取与不正当竞争有关的原始凭证作为书证,对于调取原始凭证有困难的,可以复制。但复制件应标明“经确认与原件无误”字样,并由出具该资料的法人、组织及个人签名或盖章。

  3.检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物。该项规定的含义是:第一,监督检查机关有权对与不正当竞争行为有关的财物进行检查;第二,监督检查机关检查经营者的财物应以其财物具有违法嫌疑为前提条件。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条所规定内容的特点都是不正当竞争行为通过商品加以表现的,即商品本身具有违法性。如,假冒他人的注册商标,擅自使用他人名称等,其违法行为就是直接体现在商品上,必须对具体物品进行检查,才能确定是否构成违法。

  必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。这一规定也包含两方面内容:第一,规定了监督检查机关实施强制措施的职权。监督检查机关可以责令被检查的经营者说明商品的来源、数量,了解假冒商品的源头及危害,以便采取措施加以调查、制止;可以责令被检查的经营者暂停销售,使违法嫌疑商品停止流通;可以责令被检查的经营者不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物,使该财物处于静止状态。第二,规定了被检查经营者执行监督检查机关强制措施的义务。对于监督检查机关责令停止流通、责令处于静止状态的财物,被检查的经营者应加以执行,应候检查,不能销售、转移、隐匿、销毁,否则将承担法律责任。由监督检查机关处以该财物价款1倍至3倍的罚款。监督检查机关对被检查的经营者实施强制措施及处罚,不能随意为之,需依照执法程序的要求经过一定的报批手续,即需经县以上监督检查部门负责人批准。对经营者采取强制措施,责令其暂停销售、不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争有关的财物,应以书面形式进行。这样既能保证行政执法的严肃性和执行力度,也能防止执法人员行政执法的随意性。

  第十八条 监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时,应当出示检查证件。

  〔释义〕 本条是对执法人员监督检查不正当竞争行为程序中有关证明身份、权限内容的规定。

  监督检查不正当竞争行为,是监督检查部门一项严肃的行政执法工作。其从立案、调查、检查到定性处罚有一套严格的工作程序。执法人员在监督检查不正当竞争行为之前,必须首先取得监督检查机关的认可,取得合法的委托或授权。执法过程中,向被检查的经营者出示检查证件,一方面表明执法人员具有合法的资格,能够代表监督检查机关依法行使职权,同时告知被检查的经营者应依法接受检查,使执法活动顺利进行。规定监督检查部门工作人员在监督检查不正当竞争行为时,出示检查证件,其目的是保证行政执法的规范性、严肃性,防止随意执法。被监督检查的公民、法人或其他组织,对不出示检查证件的监督检查人员,有权予以拒绝。

  检查证件主要包括:(1)证明执法人员身份的证件。如工作证等。(2)证明监督检查机关行为性质的授权或委托文件。如介绍信、授权书、委托书或监督检查机关统一制发的其它证件。只有同时提供以上两方面的证件,执法人员的身份才是合法有效的,才能够代表监督检查机关履行职责。

第十九条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。

  〔释义〕 本条是关于被检查的经营者、利害关系人和证明人向监督检查部门提供证据义务的规定。

  调查收集不正当竞争行为的证据,是监督检查部门查处不正当竞争行为的法定职权。如实提供有关资料或情况,是被检查的经营者、利害关系人及证明人的法定义务。确定该权利与义务的目的在于,保证监督检查部门准确、全面掌握事实,正确适用法律。

  如实提供有关资料或情况的含义包括以下几方面内容:第一,所提供的资料或情况必须与不正当竞争行为直接相关。如:不正当竞争行为的基本事实、不正当竞争行为的协议及有关权利义务的协议、业务函电等。第二,所提供的资料或情况必须真实、客观、全面。不得主观臆造、凭空夸大,避重就轻或隐瞒事实。第三,要求被检查的经营者、利害关系人不得转移、隐匿、销毁证据材料,以保证监督检查机关准确认定事实,顺利执法。转移、隐匿、销毁证据材料的公民、法人及组织将承担法律责任。第四,要求每个公民、法人及组织,义不容辞地承担起对不正当竞争行为进行社会监督的责任。对于直接或间接了解和掌握的不正当竞争行为或线索,及时、客观地向监督检查部门举报,做到知情必举。

  对于被检查的经营者来说,其如实提供有关资料和情况,并非都产生消极的法律后果,通过提供资料和情况,向监督检查部门阐明自己行为的背景、依据,还可使其合法的权益受到保护。

  第二十条 经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

  被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

  〔释义〕 本条是对不正当竞争行为的损害赔偿责任及受损害的经营者申请司法救济的规定。

  经营者违反本法第二章所规定的禁止性条款,实施了不正当竞争行为,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担其行为引起的民事责任,按照我国《民法通则》规定,这种责任属侵权的民事责任,这种损害称为侵权损害。所谓侵权,是指经营者的不正当竞争行为侵害其他经营者的财产权利和人身权利,根据侵害的对象的不同,可以分为以下几类:一是侵害财产所有权,如实施不正当竞争行为给他人造成财产损失;二是侵害人格权,如捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉;三是侵害知识产权,如假冒他人的注册商标,侵犯他人商业秘密。所谓损害,是指不正当竞争行为侵害其他经营者合法权益的后果,包括财产权利的损害和非财产权利的损害。凡是能以货币来表现的损害属于财产权利方面的损害;凡是不能用货币来表现的损害则属于非财产权利的损害。

  对于侵权损害,我国《民法通则》根据不同情况规定了不同的民事责任承担方式,如停止侵害、返还财产、恢复原状、消除影响、赔偿损失等,但最基本的还是赔偿损失的方式,换句话说,侵权的民事责任基本上是损害赔偿责任。因此,本条对不正当竞争行为的民事责任的规定,在不排除适用其他民事责任方式的前提下,重点突出了损害赔偿责任。但是,并非所有的不正当竞争行为都应承担损害赔偿责任,一般来说,必须具备四个条件,一是要有不正当竞争行为的存在,二是不正当竞争行为已造成了损害事实,三是不正当竞争行为与损害事实之间有因果关系,四是不正当竞争行为人在主观上有过错。

  关于赔偿额的计算标准,主要有两种:即侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,这两种方式由当事人自愿选择。当发生被侵害的经营者的损失难以计算的情况时,本条规定赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,使其成为法定计算标准。如果侵权行为发生在本法实施前并延续到本法实施后的,侵权期间从本法实施之日起计算;如果侵权行为发生在本法实施后的,侵权期间从侵权之日起计算。至于因侵权所获得的利润,是指除成本和税金外的所有利润。

  由于不正当竞争行为往往对竞争对手的财产权和非财产权造成损害,因此在实践中,有的被侵害的经营者为了保护自己的合法权益,经常采取对侵权人的不正当竞争行为进行调查的方式,以获取充分的证据,并运用恰当手段维护自己的合法权益,如向工商行政管理机关投诉,请求追究侵权人的行政责任,或者向人民法院起诉,请求追究侵权人的损害赔偿责任。被侵害的经营者进行调查,一般支付了一定的费用,其性质属于实际损失的范畴,本已计算在损害的后果之列,由侵权人承担。但是,为了鼓励这种调查,有效地制止不正当竞争行为,保护调查者的合法权益,本条特别强调调查费用必须计算在被侵害的经营者的实际损失之列,并且由侵权人承担,以免发生争议。值得指出的是,调查费用应当合理,其范围和标准,凡有国家规定的,按照规定执行;国家没有规定的,依惯例。调查费用是否合理,一般由双方当事人协商确定,协商不成的,由处理该侵权纠纷的人民法院认定。

  第二十一条 经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

  经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕本条是对经营者违反本法第五条规定采用欺骗性手段从事市场交易所应承担的法律责任的规定。

  本法第五条明确规定了经营者不得采用欺骗性手段从事市场交易,经营者违反第五条规定以欺骗手段从事市场交易的,应按本条的规定承担相应的法律责任。《反不正当竞争法》确定的是社会主义市场经济条件下竞争的基本规则,它着眼于解决市场竞争中的共性问题,是各行各业、各类商品或服务的市场交易中均应遵守的共同规范。由于其它有关的市场立法也在相关的领域中涉及了一些不正当竞争行为的规定,特别是欺骗性的市场交易行为,本法的规定有与其它有关法律的规定发生竞合的问题,因此,本条在对欺骗**易行为的法律责任的设定上,区分两种不同情况作了两种原则不同的处理。一是本法规定的欺骗**易行为与其它有关法律的规定发生竞合,其它有关法律也明确规定了相应的法律责任的,转致适用其它法律的规定处罚;二是其它法律没有规定的,本条对应承担的法律责任作出明确规定。

  1.经营者假冒他人的注册商标的,依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。

  本法第五条规定的假冒他人的注册商标的行为,在《商标法》中已有明确规定。《商标法》是市场经济机制的固有原则或特殊规则,它也服务于维护公平竞争的目标,并且处于《反不正当竞争法》的特别法的地位,它的规定应当优先适用。依据《商标法》及其《实施细则》的规定,侵犯注册商标专用权未构成犯罪的,工商行政管理机关可以根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润5倍以下的罚款;对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员,工商行政管理机关可以根据情节处以1万元以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的,工商行政管理机关可以采取责令立即停止销售,收缴并销毁侵权商标标识,消除现存商品上的侵权商标,收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其它作案工具等措施制止侵权行为;采用前述措施不足以制止侵权行为的,或者侵权商标与商品难以分离的,责令并监督销毁侵权物品。违反本法规定假冒他人注册商标的,应依照《商标法》及其《实施细则》的上述规定处罚。假冒他人的注册商标构成犯罪的,由司法机关依照《商标法》和修订后之刑法的有关规定追究刑事责任。

  2.擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

  擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地及对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当竞争行为,主要是盗用他人的商业信誉或以虚假手段从事市场交易,本质上不是产品质量问题,由于在《产品质量法》颁布时,《反不正当竞争法》尚在制订过程中,为解决市场经济秩序问题之亟需,《产品质量法》也涉及了上述不正当竞争行为。《产品质量法》不是本法的特别法,为使同一违法行为承担的法律后果一致,所以上述不正当竞争行为违反《产品质量法》的,依照《产品质量法》的规定处罚。

  3.经营者擅自使用近似知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,依照本条第二款的规定处罚。

  经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该商品的行为,是《反不正当竞争法》专门调整的行为。本条对该类行为所应承担的法律责任分三种情节作了具体规定。(1)经营者采用这类不正当竞争行为从事市场交易的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。(2)情节严重的,除给予上述处罚外,还可以吊销营业执照。(3)采用这种不正当手段销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任,即由司法机关依照刑法的有关规定给予刑事处罚。

  第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

  〔释义〕 本条是对商业贿赂犯罪及不构成商业贿赂犯罪的商业贿赂行为规定的刑事处罚与行政处罚条款。

  为了正确理解和执行本条规定,我们必须注意以下几点:

  第一,我国政策和法律中曾对回扣等商业贿赂行为有过一些规定,但均未明确规定商业贿赂犯罪及其处罚罚则。如:(1)1981年7月15日,国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出:“禁止企事业单位、经济单位的干部和工作人员,利用职权、物权和工作之便,里勾外联,私通买卖,从中牟利。”“一切社会主义的企事业单位、经济单位之间的购销活动,一律禁止提取‘回扣’。”(2)1986年6月5日,国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中指出:“当前,在社会经济活动中,以‘回扣’、‘佣金’、‘红包’、‘提成费’、‘好处费’等名目非法收受‘酬金’违反财经纪律,牟取非法利益的现象相当严重。”从而规定:“国家工作人员必须严格执行财经纪律,不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’。”(3)1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第三款和第七条第二款对回扣做了规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处”;在经济往来中,“违反国家规定,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的,以行贿论处。”

  第二,国外一些法规中对回扣等商业贿赂行为也有过一些规定,并在刑法中予以明确。如:(1)日本刑法第一百九十七条之四规定:“公务员接受委托,使其他公务员在其职务上从事不正当的行为或不从事应当作的行为,作为其进行或已进行斡旋的报酬而收受或要求、约定贿赂的”行为,构成斡旋受贿罪。(2)西班牙刑法典第三百八十五条规定:“公务员为其本人,或经由他人索取并收受赠品,或礼品,或接受对方承诺而执行一件与其职务有关,并构成犯罪行为之事件者,应处以短期徒刑,并科以收受礼品价值3倍的罚金。(3)法国刑法规定,任何职员、办事员、雇员以及以任何形式领取工资的人,未经报告和经雇主同意,直接地或通过中间人,在其所从事的业务过程中,要求或接受许诺、礼物、赠品、佣金、奖金而后作为或不作为的,按受贿罪论处,处1年至3年监禁,或900法郎至2万法郎的罚金,或两者并处。

  第三,现实生活中必须严格区分违法与犯罪的界限。对于经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,应按照1997年刑法所涉及的相关条款追究刑事责任。比如,第一百六十三条之公司、企业人员受贿罪,第一百六十四条之对公司、企业人员行贿罪,以及贪污贿赂罪章中有关的贿赂犯罪。对于不构成犯罪的商业贿赂行为,由监督检查部门进行处罚,并根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

第二十三条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

  〔释义〕 本条包含二层意思。其一是对公用企业或其他具有独占地位的经营者实施限制竞争行为的行政法律责任的规定;其二是对被指定的经营者趁机销售质次价高商品或滥收费用的行政法律责任的规定。

  公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,在大多数情况下所涉及的购买者不止1人,而是不特定的多数人,其影响是很大的,往往造成不良的社会影响和后果,引起购买者的强烈不满。其他的经营者对此也有不满情绪。因此,必须及时制止这种限制竞争行为的继续蔓延。该条规定由监督检查部门责令停止违法行为。这里的“停止违法行为”就是指不得继续限定他人购买其指定的经营者的商品。此外,监督检查部门还可以视不同情节处以5万元以上20万元以下的罚款。本条所涉及的限制竞争行为的情节轻重,可以考虑以下诸方面情况:实施该种行为的期限长短、影响的范围、采取的行为方式、造成的后果等情况。由于罚款数额在5万元--20万元之间,幅度较大,监督检查部门在行使罚款权时,应合法使用自由裁量权。

  从该条的规定可以看出,在一般情况下对被指定的经营者,不追究法律责任。例外的情况是,如果被指定的经营者借此销售质次价高商品或滥收费用的,由监督检查部门没收违法所得,并根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。这里的违法所得,指销售被指定的商品所获得的利润,其计算方法,依照现行有关规定办理。如何判断某商品是质次价高的商品,在物价已放开的前提下,一般的商品已没有国家定价,不同的企业生产的同种商品的价格是不完全一样的,不同的销售者的进货渠道不同,其零售价格也因此存在差异。这使得商品的价格高低缺乏客观上的判断标准,对于监督检查部门来说,在缺少客观标准的情况下,认定质次价高的商品只能依据广大消费者以及有关部门认为某商品属于质次价高,社会舆论反映强烈等情况来确定。

  由于本条所涉及的主体的特殊性,由基层监督检查部门行使查处权是有一定难度的。所以,对该条所指的违法行为的查处权,由省级或设区的市的监督检查部门行使。省级指省、自治区、直辖市一级。这里的“市”,指地级市。在我国,市包括县级市和地级市两种。根据国务院国发〔1993〕38号文件《国务院批转民政部关于调整设市标准报告的通知》规定,县级市与地级市的设立标准是不同的。县级市按规定不允许设区和区公所,地级市才能设区。在实践中,有些县下设了区或区公所,但这种区不是一级政府行政机关。在地级市中,一般下设了区,也有少数没有设区。至于日常所说的省辖市,与地级市不完全一样,这种称谓不太规范,统计中不予使用。因此,本条所指的设区的市,仅指那些设区的地级市

  第二十四条 经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

  广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。

  〔释义〕 本条是关于利用广告或者其他方法对商品作虚假宣传的经营者和代理、设计、制作、发布虚假广告的广告经营者行政责任的规定。

  (一)经营者的行政责任

  经营者的行政责任在本条中具体表现为监督检查部门对其所采取的行政处罚措施,包括责令停止违法行为和消除影响,以及由监督检查部门根据情节处以罚款等三种方式。

  责令停止违法行为,消除影响的行政处罚,对于受处罚的经营者,意味着必须停止尚在实施的商品虚假宣传行为,并对于因商品虚假宣传的影响所造成的广大消费者、用户对有关商品质量、性能等诸方面的错误认识和其他不良影响,经营者应当通过公共传播媒介或其他能够使公众得知的方式予以消除。

  罚款作为一种较严厉的财产处罚,旨在通过剥夺违法行为人的部分合法财产,以达到惩戒的目的。因此它有别于责令停止违法行为和消除影响的行政处罚措施。本条中关于对经营者罚款的规定,即监督检查部门“可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款”包含了如下两层含义:第一,监督检查部门有权根据情节决定是否给予违法行为人(经营者)罚款的处罚,换言之,如果监督检查部门认为情节轻微,不需要罚款,对于违法行为人则不发生罚款的行政责任。第二,对于监督检查部门认为需要罚款的,其具体的罚款数额由监督检查部门根据情节在1万元以上20万元以下的幅度范围内确定。但最高不得超过20万元,最低不得低于1万元。这里的“情节”是指监督检查部门决定处以罚款和确定罚款轻重所根据的各种情况。一般包括违法行为的目的、主观过错的性质(故意或过失)、虚假宣传的对象、虚假宣传所造成的危害后果等等。作为监督检查部门应当对违法行为的上述情况进行综合考虑,以决定是否处以罚款,以及罚款的具体数额。

  (二)广告经营者的行政责任

  广告经营者的行政责任是对广告经营者违反本法第九条“不得在明知或应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告”义务的行政制裁。具体方式包括责令停止违法行为、没收非法所得、依法处以罚款等三种行政处罚措施。

  责令停止违法行为,是指禁止广告经营者继续实施代理、设计、制作、发布虚假广告。

  没收违法所得,指没收广告经营者通过代理、设计、制作、发布虚假广告所获得的利益。违法所得应当全部没收,在这点上监督检查部门没有自由裁量权。这是因为,如果允许没收部分违法所得,意味着其他未没收部分的违法所得合法化,这种做法既不符合立法目的,客观上也容易使有违法行为动机的经营者产生侥幸心理,进而不能有效地杜绝违法行为的发生,达不到对违法行为人惩戒的目的。

  依法处以罚款,是监督检查部门给予违法的广告经营者最严厉的行政制裁。值得注意的是,本条未对广告经营者的罚款责任规定具体的发生条件和具体罚款数额或幅度。而是要求监督检查部门在采取责令停止违法行为,没收违法所得的行政处罚措施的同时,依法并处罚款。这里未明确监督检查部门作出罚款处罚所依据的法律。我们的理解是,所谓“依法处以罚款”,是指依照国家有关广告管理的专门法律规定,追究其具体的罚款责任。目前我国广告管理的专门法主要是国务院颁布的《广告管理条例》和国家工商行政管理局依照《广告管理条例》所制定的《广告管理条例施行细则》。

  依照本法第九条及本条的规定,广告经营者对虚假广告承担行政责任是以主观过错为条件的,包括故意和过失两种情况。也就是说只有在广告经营者明知所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告,或者客观上应当知道是虚假广告,而由于疏忽大意不知道或主观认为不致发生引人误解的宣传效果,而代理、设计、制作、发布宣传广告,才应被追究行政责任。反之,如果是由于客观条件限制使广告经营者不可能知道所经营的广告是虚假广告,则不承担行政责任。

  最后需要指出,本条中的“监督检查部门”依照现行国家机关的职能分工,专指县级以上工商行政管理机关。本条中出现的“虚假宣传”和“虚假广告”,根据本法第九条确定的前提,均包含“引人误解”的宣传、广告类型。

  第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

  〔释义〕 本条是关于侵犯商业秘密行为所应承担的行政责任的规定。

  鉴于侵犯商业秘密行为不仅会直接侵犯商业秘密权利人的合法权益,给权利人造成直接或间接的经济损失,而且还会破坏社会主义市场经济秩序,妨碍公平竞争机制应有作用的发挥,《反不正当竞争法》在原则规定受害人可依法就民事损害赔偿问题向人民法院起诉的基础上,又在本条突出规定了侵权人所应承担的行政责任。主要有两项:

  其一,监督检查部门根据受害人的请求,或依职权,认定侵犯商业秘密行为确实存在,就应当责令侵权行为人停止侵权行为,以制止该侵权行为的继续,并保护权利人的合法权益免遭更大的损害。

  其二,对于侵犯商业秘密行为人,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。这既是对侵权行为实施经济制裁的规定,也是对监督检查部门处罚权限的规定。监督检查部门可以综合考虑侵权行为人的主观过错、行为危害后果等情节,给予侵权行为人1万元以上20万元以下的罚款。

  第二十六条 经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

  〔释义〕 本条是对违法的有奖销售行为法律责任的规定。

  工商行政管理机关行使对有奖销售行为的监督检查权。凡经营者有本法第十三条规定的三种有奖销售行为之一的,工商行政管理机关应当责令其停止这种行为,同时根据其情节轻重,可以处以1万元以上10万元以下罚款。责令停止违法行为及罚款,应按照法定程序作出处理决定,并书面通知行为人。即凡属于法律明文规定禁止的有奖销售行为的,都要责令其停止,而是否同时处以罚款,及罚款具体数额多少,要根据违法行为情节的轻重来决定。“情节”主要指其社会危害性的大小,而社会危害性的大小大体从以下几个方面去认定:有奖销售的规模、持续时间、对于推销商品的影响程度、设奖数量及金额、非法所得数额或商品销售额等。对于利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为,还要看所推销商品“质次”的程度,是否会造成对消费者生命财产的损害等。

  第二十七条 投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

  〔释义〕 本条是关于招标投标活动中不正当竞争行为所应承担的法律责任的规定。

  投标者相互串通,抬高标价或压低标价,均会损害招标者的利益,使招标者无法从中选择条件最优者,从而失去了招标投标活动的意义;投标者和招标者相互勾结,私下议标,就排挤了其他投标者的公平竞争,使招标投标活动流于形式,不能充分发挥竞争机制的作用,而且也助长了一些项目执行单位的行业不正之风。因此,《反不正当竞争法》从保护公平竞争,制止不正当竞争的角度,规定上述情况下的中标无效。当事人可依照有关招标投标的法律、法规或依照本法向项目主管部门、人民法院或本法规定的监督检查部门申诉、控告。

  为了更有效地防止和制止招标投标活动中的不正当竞争行为,《反不正当竞争法》突出规定了参与不正当竞争行为的投标者或招标者所应承担的行政责任。即授权本法监督检查部门可以根据情节对投标者或招标者处以1万元以上20万元以下的罚款。对于从事串通投标的投标者处以罚款时,应根据每个投标者的行为情节分别处以罚款;对于在招标投标活动中的相互勾结的投标者和招标者处罚时,也应当根据其情节分别处以罚款。

第二十八条 经营者有违反被责令暂停销售,不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的,监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。

  〔释义〕 本条是监督检查部门对经营者违反强制措施予以处罚的规定。

  1.被处罚行为的构成要件。《反不正当竞争法》所禁止的行为很多,其行为构成要件各有不同。本条关于经营者违反监督检查部门强制措施行为的构成要件是:第一,监督检查机关向被检查的经营者作出了具有强制性的禁止要求。如:责令停止销售,责令不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物;第二,经营者违反监督检查机关的强制性措施,实施了应禁止的行为:继续进行销售活动,转移、隐匿、销毁有关财物。同时具备上述条件,监督检查机关即可依据本条规定予以处罚。

  2.处罚的种类及幅度。处罚违反监督检查机关强制措施行为的种类只有一种,即罚款。在市场经营活动中,经营者以不正当手段从事交易,进行竞争,其最终目的是为了自己取得更大的经济利益,因此,对其进行与经济利益相关的制裁,能阻止和剥夺其既得的非法利益,又能起到惩罚作用。罚款是对从事非法经营活动的法人,组织及个人所采取的一种重要的经济制裁手段,是被实践证明较为有效的一种处罚种类。对该项行为的罚款幅度是:被销售、转移、隐匿、销毁财物价款的1倍至3倍。在此幅度内,监督检查机关可根据行为人的情节加以裁量。

  3.设定该项处罚的目的。规定经营者违反监督检查部门强制措施予以经济制裁的目的是:

  第一,保证监督检查部门行政执法的权威性、严肃性。监督检查部门依法对经营者采取强制措施,责令其禁止为一些行为,是具有法律约束力、强制力、执行力的行为,经营者必须遵守。无视法律、无视执法机关的执法行为,将承担法律责任,受到法律的制裁。

  第二,固定、保全证据,使监督检查工作顺利进行。《反不正当竞争法》第五条规定的不正当竞争行为都是与商品紧密相关的。商品这一物证是执法机关认定不正当竞争行为是否构成的关键证据。因此,执法机关责令经营者停止销售、转移、隐匿、销毁与不正当竞争有关的财物,是监督检查不正当竞争行为的客观需要。经营者若继续销售或转移、灭失有关证据,相对原不正当竞争行为而言,将会受到更严厉的经济制裁。

  第三,有效地制止违法活动,防止、避免违法经营者继续实施违法行为,对其他经营者及消费者乃至全社会造成更大的危害。近几年来,我国市场上假冒他人注册商标、名称、包装、装潢,伪造或冒用认证标志、名优标志,对商品质量作虚假表示等现象较为严重,不仅侵犯和损害了权利人的利益及声誉,而且严重地损害了广大消费者的利益。因此,监督检查部门对侵害及有可能侵害其他经营者、消费者利益的商品,责令暂停销售并以法律手段加以保障,对减少侵害及社会危害具有积极的作用。

  第二十九条 当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

  〔释义〕 本条规定的是当事人不服监督检查部门的处罚进行申诉的权利、期限及途径。

  当事人是指,与监督检查部门作出的处罚决定有直接关系的人。根据案件提起的途径及程序不同,当事人的具体范围有所不同。第一,监督检查部门依职权主动对不正当竞争行为作出处罚的案件,其当事人的范围仅限于监督检查部门行政处罚的相对人,即监督检查部门直接处罚的,从事商品经营或营利性服务的法人、组织或个人。第二,监督检查机关根据程序规定依被侵权人的申请,对不正当竞争行为作出处罚的案件,其当事人既包括监督检查机关行政处罚的相对人,也包括受不正当竞争行为侵害提起该案件的申请人--被侵权人。

  行政复议和行政诉讼是我国加强行政执法监督,保护公民、法人及其他组织合法权益的两项重要法律制度。它是目前解决行政争议(即公民、法人或其他组织不服行政机关具体行政行为产生的争议)较有力度的两种手段。《中华人民共和国反不正当竞争法》在本条赋予了当事人在不服监督检查部门作出的行政处罚时,可以依法自愿选择行政救济或司法救济的权利。根据该条规定,当事人如果认为监督检查部门作出的行政处罚侵犯了自己的合法权益,既可选择行政救济,向作出行政处罚的监督检查部门的上一级主管机关申请复议,也可以选择司法救济,直接向人民法院提起行政诉讼。当事人选择行政救济并不意味着失去司法救济的途径,其对行政复议决定不服仍可寻求司法途径提起行政诉讼。

  当事人申请复议的机关应是作出处罚决定的监督检查机关的上一级主管机关,而不是作出处罚决定的监督检查机关的同级人民政府。例如:当事人对某市的工商行政管理机关作出的处罚决定不服,应向管辖该市的省工商行政管理局申请复议。

  当事人向人民法院提起诉讼,应按照《中华人民共和国行政诉讼法》确定的管辖原则进行。当事人若对监督检查部门的处罚决定不服,应向作出处罚决定的监督检查部门所在地的人民法院提起诉讼。经复议的案件,复议机关改变了原处罚决定,当事人仍不服的,应向复议机关所在地的人民法院提起行政诉讼。

  当事人无论申请行政复议或提起行政诉讼,必须遵守法定的申请期限,超过法定的复议、诉讼申请期限,复议机关和人民法院将依法不予受理。因此,当事人在收到处罚决定书或复议决定书之日起15日内应依法行使自己的权利。如因不可抗力或其他特殊情况耽误法定申请期限的,应在障碍消除后10日内,及时向复议机关或人民法院申请延长期限。

  第三十条 政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

  〔释义〕本条是关于政府机关违反本法第七条规定滥用行政权力限制正常的市场竞争应负的行政责任,以及相关经营者的行政责任。

  (一)行政机关的责任

  政府及其所属部门违反本法第七条所实施的行政行为,从其性质来看,应属于无效的行政行为;从其行为的特点来看,不仅包括具体行政行为,而且包括抽象行政行为,采取抽象行政行为形式的还较普遍。因此,制止这种违法行为,不宜采用制止一般不正当竞争行为的作法。法律规定由实施违法行为的政府及所属部门的上级机关责令改正,其涵义是:(1)属于地方政府的行为,由其上级政府责令改正。即对县政府的行为,可由市(地)以上政府责令改正;对于市政府的行为,可由省级以上政府责令改正;对于省政府的行为,只能由国务院责令改正。一般情况下,上级机关可表现为上一级行政机关。(2)属于政府所属部门的行为,既可由同级政府责令改正,也可由上级政府或部门的上级领导机关责令改正。以县工商行政管理局为例,按现行体制,其上级机关包括所在县以上人民政府和所在市(地)以上各级工商行政管理局。对政府及其所属部门的违法行为,法律规定由其上级机关责令改正,是符合国务院组织法和地方政府组织法有关规定的,也是比较符合我国实际情况的。

  法律规定的情节严重,主要指违法行为造成严重后果和在上级机关予以批评、指正后,仍坚持实施违法行为这样两种情况。对此,有必要对直接责任人员给予行政处分。按国家工作人员行政处分有关规定,同级或者上级有处分权的机关均有权实施处分,如停职、调职、降职、撤职、记过等。

  (二)相关经营者的责任

  根据本条规定,政府及其所属部门滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,被指定者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,工商行政管理机关应没收其违法所得,并可根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。这样规定的目的是制止被滥用行政权力指定的经营者利用其得到的不合理竞争优势及市场地位,进一步损害其他经营者和消费者的利益。一般情况下,如无行贿等不法行为,被指定的经营者虽不合理的得到市场优势地位,但违法行为的实施者是政府及其所属部门,不是被指定的经营者。所以制止违法行为,责令政府及其所属部门改正,也就大致消除了违法后果,维护了公平竞争的条件和环境。但是,如果被指定的经营者借此又销售质次价高的商品、滥收费用,其过错就要由自己来承担了。对其销售质次价高商品的违法所得和滥收费用的违法所得予以没收,并根据情节处以罚款是十分必要的。

  第三十一条 监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任,不构成犯罪的,给予行政处分。

  〔释义〕本条是对监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的法律责任的规定。

  国家机关工作人员,是指在立法机关、行政机关、司法机关等国家机关中工作并依法从事公务的人员。由于本法第三条规定县级以上人民政府工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门对不正当竞争行为进行监督检查,因此本条和第三十二条所称的监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员主要是指工商行政管理部门工作人员,如果法律、行政法规明确授权其他行政机关或者立法、司法机关也进行监督检查的,还包括这些机关的工作人员。所谓滥用职权,一般表现为超越法律规定的职权范围或者不依照法律规定的职权从事公务等。所谓玩忽职守,一般表现为工作上的官僚主义,马虎草率,严重不负责任等。

  监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员担负此项任务,既是其法定的职责,又是其应尽的义务。因此,在监督检查中,国家机关工作人员应当严格执法,正确行使权力、履行职责,忠于职守,不得有滥用职权、玩忽职守的行为,否则构成违法行为,要承担一定的法律责任。根据本条规定,监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的法律责任,包括刑事责任和行政责任两种形式。前者适用于违法行为侵害了国家机关的正常活动,从而构成渎职罪的情况,由司法机关依照刑法有关规定追究刑事责任。后者适用于违法行为情节比较轻微,尚不够刑事处罚的情况,由任免该工作人员的机关或者行政监察机关依法给予行政处分,行政处分的方式为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

  第三十二条 监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊,对明知有违反本法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕本条是对监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊的刑事责任的规定。

  担负监督检查不正当竞争行为任务的国家机关工作人员,应当珍视本法赋予的光荣职责,执法必严,违法必究,忠实地完成自己的本职工作,不得在监督检查中徇私舞弊,对明知有违反本法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使其受追诉,否则,应当承担刑事责任。根据本条规定,依法追究徇私舞弊者的刑事责任,包括以下三方面的含义:

  1.行为主体是监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员。关于监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员的范围,在第三十一条中已有解释。

  2.客观方面须有徇私舞弊行为。也就是说,国家机关工作人员利用监督检查职权,对明知有违反本法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使其受追诉。这种行为,出于徇私动机,总的讲是舞弊,具体表现为搜集、制造假的证据材料,篡改、销毁足以证明事实真像的证据材料,曲解或者滥用法律条文,违反办案程序等等。其危害性不仅破坏了本法的贯彻实施,损害了其他经营者的合法权益,而且还对国家机关的威信造成严重损害。

  3.主观方面须有故意。即行为人明知经营者实施了不正当竞争行为并构成了犯罪而故意包庇不使其受追诉。这里提到的明知和故意,就排除了行为人主观上的过失。这种行为可能出于各种各样的动机,如谋取私利、贪图钱财、袒护亲友、报复陷害等等。至于包庇,其方式也是多种多样的,如向有关国家机关作假证明,帮助构成犯罪的经营者消灭罪迹,隐藏或者毁灭罪证等等。

  第三十三条 本法自1993年12月1日起施行。

  〔释义〕本条是对本法生效时间的规定。

  关于法律生效时间的规定,是任何一部法律的最基本内容之一。它解决的是法律效力问题中的时间效力问题。本条规定看似简单,但理解执行起来也可能遇到某些复杂的问题。本法时间效力的起始点明确为1993年12月1日,法中没有规定本法具有溯及力,则本法仅适用于1993年12月1日(含该日)以后所发生的不正当竞争行为及有关的违法行为,而不适用于1993年12月1日以前所发生的不正当竞争行为及有关的违法行为。从本法生效之日起,凡在其之前生效的法律与本法就同类行为有抵触性规定的,按照后法优于前法的原则,应优先适用本法规定,但本法中规定适用其他法律的除外。

  在立法中对法律生效时间的规定,一般有两种做法。一种是即时生效,即从法律发布之日起生效。这种做法往往适用于内容比较简单的或为社会公众所熟悉的一些法律。它能尽早实现法律对社会生活的规范;但也不能排除这样的情况,即由于法律颁行时间短,某些公民确因未及时学习,不了解法律的具体规定而从事了违法行为,如依法对其予以制裁,不免带有某种程度的不公正性。另一种是远时生效,即在法律通过并公布之日起一定时期后生效。比如《中华人民共和国产品质量法》是于1993年2月22日通过并公布的,但到同年9月1日起才施行。法律公布后的待施行期并不是统一不变的,它一般需根据社会公众对法律内容的了解程度,对法律规定学习理解的难易程度,以及社会生活对该法律需要的迫切程度等条件去具体确定,有的几个月,有的半年,有的一年不等。

  对本法的生效时间,立法过程中曾提出过两个方案。第一个方案是即时生效,通过公布后马上施行。理由是我国现实生活中各种不正当竞争行为表现普遍,危害严重,本法越是尽早施行,就越有利于制止不正当竞争行为,维护正常的市场竞争秩序,保护广大经营者和消费者的合法权益,保障和促进社会主义市场经济的健康发展。第二个方案是远时生效,确定在1994年1月1日或3月1日起施行。理由是本法是市场经济基本规则的立法,我国还处在计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,人们对竞争法的知识还感到相当陌生,对本法的学习和掌握需要一定的时间和一定的过程。全国人大常委会在充分考虑两种方案的意见和我国的实际情况后,决定采用远时生效的做法,但缩短了第二种方案所提出的待施行期。这种决定是十分恰当的,因为一方面约3个月的待施行期,可以使有关部门通过各种方式广泛宣传本法,使司法机关、行政执法机关、广大经营者、消费者比较充分地了解和掌握本法,以便遵守和执行。另一方面约3个月的待施行期并不影响本法满足社会生活的迫切需要,它能较早地实现对各种不正当竞争行为的规范,收到依法制止不正当竞争行为的实效,同时还能在一定程度上比较密切地配合我国政府目前进行的反腐败斗争。


 

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