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网络交易平台商标侵权中避风港规则的适用及其限制

时间:2017-04-13 15:26:32  来源:找法网  作者:admin  

网络交易平台商标侵权中避风港规则的适用及其限制


内容提要:藉帮助侵权引入网络交易平台商标侵权案件的避风港规则,在其适用中表现出了一种
绝对化的倾向,不利于推动网络交易平台积极开展反侵权措施。为此,各国在司法上均开始探索限制
避风港规则适用的方法。关于主观状态的认定,一般主张回归帮助侵权的基本原理,并结合网络交易
平台在具体交易中的地位适当提高其注意义务标准;主张注重对其反侵权措施的考察,适当加重网络
交易平台的责任。上述做法的本质在于采个案认定的方式以打破避风港规则僵化适用的局面,从而更
好地促进权利人与网络交易平台在打击商标侵权方面的合作,为“互联网+”电子商务的发展提供司
法保障。
关 键 词:网络交易平台 避风港规则 主观状态 预防措施
Abstract: By way of the contributory infringement doctrine, the safe harbor rule is introduced to resolve the
trademark infringement occurred on online platform. However, its application shows a tendency of absoluteness,
which may restrict the platform to carry out active anti-fraud measures. Whereby, many countries are exploring
ways to limit the application of the safe harbor rule. With regard to the evaluation of platform’s subjective state,
it is suggested to use the fundamental theory of contributory infringement, meanwhile moderately increasing the
platform’s duty of care according to their specifi c status in the trade. It is also suggested to give close scrutiny
to platform’s anti-frauds measures, giving weight to online platform’s responsibility. The essence of above
mentioned measures is to break the rigid application of the safe harbor rule by adopting a case-by-case attitude,
in order to enhance the cooperation between right owners and the platform in striking trademark infringement,
and provide judicial protection for the development of the internet + ecommerce.
Key Words: online trading platform; safe harbor; subjective state; preventive measures
近年来,淘宝、京东、eBay等网络交易平台
的商标侵权责任作为电子商务蓬勃发展带来的新
问题,引起了理论界和实务界的高度关注。在司
法实践中,我国法院通常将网络交易平台定位为
网络服务提供者,进而适用避风港规则。然而这
种源自版权领域用于减轻网络服务提供者责任的
做法能否有效保护商标权并且有利于促进“互联
网+”电子商务的发展则不无疑问。本文从现象
出发,以目前司法实践中网络交易平台商标侵权
中避风港规则适用的绝对化倾向为切入点,分析
其中存在的问题,考察对避风港规则进行适当限
制的不同路径,在此基础上进行理论归纳并提出
若干建议,以期使知识产权司法在实现有效保护
商标权的同时能够为“互联网+”电子商务的发
展提供有力的司法保障。
一、避风港规则的适用
避风港规则是由1998年《美国千禧年数字版
权法》引入的对网络服务提供者版权侵权责任的
限制制度,该规则已被世界多个国家和地区移
作者简介:朱冬,法学博士,厦门大学知识产权研究院助理教授、博士后
·2016年第7期
.42 .
植。在网络交易平台的商标侵权案件中,避风港
规则亦得到了广泛的应用,其中的通知-删除规
则更是成为各国法院在该类案件中适用的重要法
律依据。
(一)避风港规则的引入
网络交易平台商标侵权中避风港规则的引入
与该类案件的特殊处理模式有关。一般而言,由
于网络交易平台并不直接参与具体交易,各国法
院均承认其并非商标的使用者,仅追究网络交易
平台的帮助侵权责任。a在这个推理过程中,网
络交易平台往往被归为提供信息存储空间的网络
服务提供者,这就为引入版权法上的避风港规则
提供了概念上的连接点。
我国商标法并没有关于网络交易平台的专门
规定,我国法院通过援引《侵权责任法》第36条
第2款引入了避风港规则。b该条将版权法上的
避风港规则扩展适用到全部权利类型,同时将其
定位为网络服务提供者侵权责任的构成要件。c据
此,作为网络服务提供者的网络交易平台,一般
只有在其接到权利人的通知后未采取删除侵权信
息等必要措施的,方构成商标侵权。尽管我国法
院亦承认知道或者应当知道侵权存在系网络交易
平台商标侵权责任的主观要件,但是鲜见除通知
以外认定其构成知道的情形。d这表明我国法院
在处理上述案件过程中已经将通知-删除规则奉
为圭臬。为了明确有效通知的构成要件,法院通
常会参照《信息网络传播权保护条例》的有关规
定,这就使得版权法上的避风港规则在商标法领
域得到了更为充分的贯彻。
类似的,2001年《欧盟电子商务指令》亦为
提供信息存储空间的网络服务提供者设定了适
用于全部权利类型的避风港规则。e在2008年的
Lancôme v. eBay一案中,比利时商事法院将eBay
定性为网络服务提供者,适用藉《电子商务指
令》引入其国内法的避风港规则,从而否定了网
络交易平台构成商标侵权。f
在2010年的Tiffany v. eBay一案中,美国第二
上诉巡回法院讨论了帮助侵权在网络交易平台商
标侵权中的适用问题。在该案中,法院要求将网
络交易平台具体地知道侵权行为的存在作为帮助
侵权的主观要件。商标权人仅仅概括地通知eBay
其网站中存在侵权而没有指明具体侵权者的做法
不足以使其达到具体知晓的程度;g概括地知道
侵权存在亦不能引发网络交易平台的主动审查义
务。此外,eBay在接到具体侵权通知后采取了删
除侵权信息等反侵权措施,表明其亦不构成对侵
权行为的故意视而不见。h尽管该案并未明确类
推适用版权法中的避风港规则,但是实际上仅承
认具体的通知作为认定网络交易平台知道侵权存
在的唯一手段,这种对帮助侵权主观要件的严格
解释免除了网络交易平台的主动审查义务,在事
实上引入了避风港规则。i
(二)避风港规则适用的绝对化
避风港规则的引入在很大程度上减轻了网络
交易平台的责任,这种做法体现了保护互联网产
业发展的政策考量。然而上述各国的司法实践表
明,网络交易平台商标侵权中避风港规则的适用
呈现出了一种绝对化的趋势,主要表现为:
第一,以商标权人的通知作为认定网络交
易平台具体知道侵权存在的唯一手段,从而免除
了其主动发现商标侵权的审查义务。避风港规则
的绝对化适用导致一般不会承认除权利人通知以
外的构成知道的情形。与美国的Tiffany v. eBay
一案类似,我国法院通常主张网络交易平台作为
“网络服务提供者面对随时生成的大量商品交易
信息,只有在权利人提供的材料能够显示被控侵
a See eg. Tiffany v. eBay, 600 F.3d 93 (2d Cir. 2010) (U.S.); L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.).
b 参见“美国威斯康辛州花旗参农业总会与珠海经济特区粤珠药业公司、吕小涛、浙江淘宝网络有限公司侵害注册商标专用权纠纷
案”,广东省珠海市中级人民法院民事判决书(2012)珠中法知民初字第1号。
c 参见王迁著:《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社2011年版,第230页。
d 参见杜颖:《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》,载《科技与法律》2013年第6期。
e 参见2001年《欧盟电子商务指令》第14条第1款。
f Lancôme v. eBay, Tribunal de commerce [T.C.][commercial court] Brussels, July 31, 2008, No. A/07106032, 1-3 (Belg.).
g Tiffany v. eBay, 600 F.3d 93, 107 (2d Cir. 2010) (U.S.).
h Tiffany v. eBay, 600 F.3d 93, 110 (2d Cir. 2010) (U.S.).
i See Michelle C Leu, Authenticate This/ Revamping Secondary Trademark Liability Standards to Address a Worldwide Web of Counterfeits, 26
BERKELEY TECH. L. J. 591, 607 (2011).
网络交易平台商标侵权中避风港规则的适用及其限制
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权商品的具体内容和在网络上所处的具体位置的
情况下,才能采取移除等措施”。j有的法院甚
至认为,就具体侵权行为通知网络交易平台是商
标权人应当履行的义务。k这种做法大幅度地限
缩了网络交易平台的注意义务,从而将监控网络
交易平台上商标侵权的责任完全交付给了商标权
人。除了被动地接受侵权通知以外,网络交易平
台不再负有任何主动的审查义务。l
第二,肯定网络交易平台现有反侵权措施的
有效性,以删除侵权信息作为其采取必要措施的
最终要求。美国Tiffany v. eBay一案从主观上是否
构成故意视而不见的角度,指出网络交易平台在
接到通知后删除侵权信息即足以使其免于责任。
我国法院则多从注意义务的角度对网络交易平台
采取的反侵权措施给予肯定评价。常见的意见是
网络交易平台通过合同规定知识产权保证条款、
对用户经营资质的审核,尤其是在接到侵权通知
后删除侵权信息的做法,表明其“已尽到了事前
的提醒义务和事后的合理注意义务,已履行了相
应的监管义务,不存在主观过错”。m这表明对
于具体的商标侵权行为而言,除了删除侵权信息
之外,不会再要求网络交易平台采取额外的反侵
权措施。
避风港规则适用的绝对化适用使得网络交易
平台得到了极大的庇佑。但是,完全免除网络交
易平台审查义务并且承认仅仅删除侵权信息即足
以免除其责任的做法,不利于促进网络交易平台
实现在打击商标侵权方面与商标权人之间的积极
合作,无法有效遏制网络交易平台上频发的商标
侵权。美国学者评论道,避风港规则的绝对化打
j “2001年11月21日公司(AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001)诉易某网络信息服务(上海)有限公司等商标侵权纠纷
案”,上海市第一中级人民法院民事判决书(2005)沪一中民五(知)初第371号。
k 同注释b。
l See Michael Pantalony, Contributing to Infringement: Intermediary Liability after Tiffany v. eBay and Louis Vuitton v. Akanoc, 105 Trademark
Rep. 709, 712 (2015).
m “郭东林诉林伟敏、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷”,广东省揭阳市中级人民法院民事判决书(2013)揭中法民三初
字第31号。亦参见“上海聚生坊商贸有限公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、广州禾生坊生物科技有限公司侵害商标权纠纷
案”,上海市第二中级人民法院民事判决书(2013)沪二中民五(知)初字第236号;“永利渡假村(国际)集团股份有限公司与熊霞兵
等侵害商标权纠纷案”,北京市第二中级人民法院民事判决书(2014)二中民初字第02013号。
n Michelle C. Leu, Authenticate This: Revamping Secondary Trademark Liability Standards to Address a Worldwide Web of Counterfeits, 26
Berkeley Tech. L.J. 591, 615 (2011).
o 胡开忠:《网络服务商在商标侵权中的责任》,载《法学》2011年第2期。
p 崔国斌:《网络服务商共同侵权制度之重塑》,载《法学研究》2013年第4期。
消了网络交易平台“继续完善其反仿冒计划以保
证其有效性的动机”。n为此,各国已经开始摸
索对避风港规则的适用进行限制的方法,适当加
重网络交易平台的商标侵权责任,从而调动其在
打击商标侵权中的积极性,实现更加有效地保护
商标权的目的。本文即从对网络交易平台主观状
态认定标准予以放松以及适当强化对其反侵权措
施合法性的考察两个方面,对避风港规则进行限
制的可选择路径进行说明。
二、主观要件方面的放松
从目前各国关于网络交易平台的法律适用情
况来看,解决主观方面仅以通知作为认定其知道
或者应当知道侵权存在的僵化做法的可供选择的
路径主要有二:
(一)将通知作为认定过错的辅助手段
在侵权法上,“是否尽了合理的注意义务是
判断行为人是否知道的主观标准”。o避风港规
则适用的绝对化适用强调唯有通过有效的侵权通
知才能使网络交易平台达到知道或者应当知道的
程度,这样就“非常具体地规定了网络服务商的
有限注意义务”。p对网络交易平台商标侵权主
观要件方面的放松,首先可以考虑回归帮助侵权
的一般原理,承认除通知以外的认定网络交易平
台知道或者应当知道侵权存在的可能性。
为了缓和避风港规则适用的绝对化,在2011
年的L’Oreal v. eBay一案中,欧盟法院引入了勤
勉人标准。按照《欧盟电子商务指令》的规定,
如果侵权通知的内容不够准确也不够具体,则不
构成有效的通知,因而无法直接免除网络服务提
·2016年第7期
.44 .
供者的责任。但是,上述有瑕疵的通知并非毫无
意义,法院仍然可以参考上述通知以勤勉运营商
的标准来认定网络交易平台是否应当知道侵权行
为的存在。q在侵权通知存在瑕疵的情形下,如
果作为一个勤勉的运营商应当知道侵权行为存在而
没有采取删除侵权链接等必要措施的,亦应当排除
避风港规则的适用,认定其构成商标侵权。r据
此,欧盟法院明确了通知作为证明网络交易平台
知道或者应当知道侵权存在的一种手段的地位。
该判决的重要意义在于,强调将不能仅仅以侵权
通知是否符合要求为由认定网络交易平台主观上
是否有过错的唯一标准,而是应当以是否符合勤
勉人标准作为判断网络交易平台主观上是否知道
侵权行为存在的基本方法。
在我国,亦有法院开始通过结合案件具体事
实,认定在缺乏有效通知的情况下网络交易平台
在主观上仍然构成知道具体侵权的存在。在“衣
念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有
限公司、杜国发侵害商标权纠纷案”中,上海第
一中级人民法院指出,商标权人不断地向淘宝发
出侵权通知的事实,足以认定淘宝知道其平台上
普遍存在着侵犯原告商标权行为,即网络交易平
台是概括地知道侵权存在的。对于商标权人在侵
权通知中仅仅列举了侵权链接但并未逐个说明其
构成侵权理由的情况,法院认为,该种通知已经
足以引起淘宝的审查义务,“通过查看相关链接
信息,作为经常处理商标侵权投诉的上诉人(即
淘宝——本文注),也应知道淘宝网上的卖家实
施侵犯被上诉人商标权的行为”。s此外,法院
认为,从卖家网店内公告和卖家并未进行反通知
等事实来看,亦可以认定被告知道具体侵权行为
的存在。t据此,法院认定淘宝构成帮助侵权。
通过回复通知作为主观过错认定的辅助手
段地位的方法,可以缓解网络交易平台商标侵权
中避风港规则的绝对化适用问题。然而上述所列
举的司法实践表明这种缓解是有限度的,对网络
交易平台知道或者应当知道侵权存在的认定,主
要还是沿着对有瑕疵的侵权通知所引发的一定程
度上的审查义务这一思路进行的。可见,在将网
络交易平台定性为单纯的网络服务提供者的前提
下,网络交易平台的注意义务的标准仍然会受到
一定限制。
(二)根据具体案情适当提高注意义务
从本质上来看,网络交易平台商标侵权责
任中避风港规则的引入与对其仅仅提供信息存储
服务,在交易中的被动地位以及其对商标侵权缺
乏控制能力等方面的认识有关。然而在复杂的商
业实践中,网络交易平台的商业模式并非一成不
变,其参与交易的程度亦可能因个案而不同,因
此并非绝对地处于单纯提供网络服务的地位。从
对网络交易平台在交易中的具体地位的考察出
发,可以作为适当提高其注意义务标准的基础。
美国法院一般通过考察网络交易平台对交
易的控制程度来决定其注意义务的程度,也就是
将控制程度作为判断被告知道或者应当知道侵权
存在的关键因素之一。uTiffany v. eBay一案所隐
含的前提假设在于网络交易平台对具体交易不具
有足够的控制力,因此只能通过侵权通知认定其
主观上是否知道侵权行为的存在。当然,上述
认识并非不存在例外。在2013年的Chloe SAS v.
Sawabeh Information Services一案中,加州地方法
院认定该案被告作为一家B2B网络交易平台的经
营者,由于其对平台上的具体交易具有较高的控
制能力,因此尽管商标权人并未向其发出具体的
侵权通知,被告仅仅概括地知道其平台上存在侵
权行为即足以引发积极的审查义务,据此可认定
其主观上应当知道侵权行为的存在,从而构成帮
助侵权。v
q L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.). 英国高等法院衡平法庭就《欧盟电子商务指令》中避风港规则如何适用的问题寻求欧盟法
院的意见。L'Oreal SA v eBay International AG, [2009] EWHC 1094 (Ch) (U.K.).
r L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.).
s “衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案”,上海市第一中级人民法院民事判决
书,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第1期。
t 同注释s。
u Michael Pantalony, Contributing to Infringement: Intermediary Liability after Tiffany v. eBay and Louis Vuitton v. Akanoc, 105 Trademark Rep.
709, 716 (2015).
v See Chloe SAS v. Sawabeh Information Services, Not Reported in F.Supp.2d, 2013 WL 901986 (C.D. California., 2013) (U.S.).
网络交易平台商标侵权中避风港规则的适用及其限制
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在2011年的L’Oreal v. eBay一案中,欧盟法
院对《欧盟电子商务指令》关于信息存储服务提
供者避风港规则的适用问题进行了阐释,指出网
络交易平台是否适用避风港规则的关键在于其是
否在具体交易中起到了积极作用从而使其能够
知晓或者控制储存的信息。w所谓的积极作用,
“是指对特定的销售行为提供帮助,尤其是优化
许诺销售产品的展示或者进行推销”。x上述判
决实际上赋予了那些在具体交易中起到积极作用
的网络交易平台对侵权行为的积极审查义务。
2012年,法国最高法院根据欧盟法院的指引,认
定eBay帮助卖家进行促销并且主动向消费者发送
电子邮件,在实际交易中起到了积极的作用,据
此拒绝适用避风港规则,构成商标侵权。y
美国亦有学者建议借鉴版权法上的替代责
任来缓和避风港规则在网络交易平台商标侵权案
件中的绝对化适用问题,即从“控制侵权行为的能
力”和“直接从中获取经济利益”标准入手,对于
符合上述标准的网络交易平台,排除避风港规则
的适用。z由于替代侵权实行严格责任原则,@7
在网络交易平台商标侵权的构成上不必对其主观
上是否具有过错进行考察。该种建议亦为限制避
风港规则的适用提供了一条可供选择的路径。
避风港规则适用的绝对化反映了对网络交易
平台法律地位的僵化认识,因此解决上述问题的
根本手段应当在于根据具体情况灵活地认定网络
交易平台的法律地位,在此基础上适当地对其注
意义务标准进行调整。这提示法院在处理具体
案件时需结合案件事实对网络交易平台的法律
地位做个案认定,以此决定能否对其适用避风
港规则。
w L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.).
x L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.).
y Supreme Court, 3 May 2012, Cases No 11-10505, 11-10507, 11-10508. See Christopher Health & Anselm Kamperman Sanders ed., Intellectual
Property Liability Of Consumers, Facilitators And Intermediaries 83 (Wolters Kluwer, 2012).
z James Ciula, What Do They Know - Actual Knowledge, Sufficiency Knowledge, Specific Knowledge, General Knowledge: An Analysis of
Contributory Trademark Infringement Considering Tiffany v. eBay, 50 IDEA 129, 155-57 (2009). 关于替代侵权规则的适用性可能会存在争论,在
我国即有学者明确反对在网络交易平台商标侵权责任中适用替代责任。参见胡开忠:《网络服务提供商在商标侵权中的责任》,载《法
学》2011年第2期。
@7 参见徐飞:《美国版权侵权替代责任的认定》,载《中国版权》2011年第5期。
@8 例如,在Tiffany v. eBay一案中,美国第二上诉巡回法院实际上也承认了删除侵权链接、对反复侵权的用户进行屏蔽的做法足以表
明eBay并非构成故意视而不见。See Tiffany v. eBay, 600 F.3d 93, 110 (2d Cir. 2010).
@9 参见2001年《欧盟电子商务指令》第14条第3款。
#0 Rolex v. eBay, Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court of Justice] Apr. 19, 2007, Entschiedungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ]
1149 (1160) (F.R.G.).
三、对反侵权措施的考察
避风港规则绝对化适用带来的另一实际效
果是,网络交易平台在接到侵权通知后删除侵权
信息即足以使其免除商标侵权责任。然而,单纯
的删除侵权信息可能无法有效遏制侵权的再次发
生;同时也不利于激励网络交易平台采取更为有
效的反侵权措施。在美国法上,对网络交易平台
反侵权措施的考察是判断其是否构成故意视而不
见的关键因素。@8这种做法使得对该问题本身的
讨论受制于主观过错的认定标准,难以将反侵权
措施本身是否有效等问题纳入考量范围。因此有
必要对网络交易平台所采取的反侵权措施进行单
独的考察,适当加重网络交易平台的责任,而不
应仅仅将其限定在删除侵权信息的范围内。从法
律规则适用的角度来看,对网络交易平台反侵权
措施进行单独的考察可以从以下两个角度进行:
(一)从禁令救济的角度
在欧盟,网络交易平台的反侵权措施往往
被纳入到禁令救济的领域进行考察,即从如何停
止侵害和防止侵害之虞的角度考察网络交易平台
反侵权措施的合法性。这种模式的形成与2001年
《欧盟电子商务指令》中避风港规则的特殊规定
密切相关。
在2007年的Rolex v. eBay一案中,德国联邦
最高法院讨论了《欧盟电子商务指令》中避风港
规则的适用范围问题。根据该指令,避风港规则
不得影响成员国在网络服务提供者侵权案件中对
权利人提供禁令救济。@9据此,德国联邦最高法
院认为,避风港规则即使能够适用于网络交易平
台商标侵权领域,亦仅仅应当被限定在损害赔偿
救济方面,在该类案件中如何适用禁令救济应当
由欧盟成员国根据其法律自行决定。#0德国联邦
·2016年第7期
.46 .
最高法院类推适用了民法上关于物上请求权中的
停止侵害请求权的规定,#1要求网络交易平台采
取一切措施以制止侵权的发生,不但应当及时删
除侵权信息以停止现实的商标侵权行为,还负
有采取进一步预防措施以防止侵权再次发生的义
务。#2德国联邦最高法院进一步指出,对网络交
易平台颁发禁令需要受到以下限制,即禁令的内
容在技术上是可能的,且不得危及网络交易平台
的商业模式。#3由此,德国联邦最高法院实际上
是通过对禁令救济的考察否定了网络交易平台反
侵权措施的充分性,在防止侵权发生的方面课以
其较为严格的责任。
在2011年的L’Oreal v. eBay一案中,欧盟法
院重申了避风港规则仅适用于损害赔偿领域的观
点,并明确指出,在网络交易平台商标侵权案件
中禁令救济的内容不应仅仅限定于删除侵权信
息,还应当包括要求侵权人采取合理措施防止侵
权再次发生。#4同样地,欧盟法院亦要求对禁令
的内容进行一定的限制,即要求禁令首先需是
有效、适当、劝阻性的,但是不能给合法的交
易造成障碍。#5
上述从禁令救济的角度对网络交易平台反侵
权措施的考察,实际上是将网络交易平台的损害
赔偿责任与停止侵害责任相分离,将接到通知后
删除侵权信息仅仅作为免除损害赔偿的条件,在
禁令方面则对网络交易平台提出了更高的要求。
这种模式与传统大陆法系基于绝对权的请求权与
损害赔偿的分野有关。#6就我国而言,停止侵害
和损害赔偿均是侵权责任的承担方式,#7在适用
避风港规则免除网络交易平台商标侵权责任的前
提下,并不存在对停止侵害进行讨论的空间,但
是欧盟上述对网络交易平台反侵权措施考察中所
列举的主要因素则对我国具有借鉴意义。
(二)从责任构成要件的角度
按照我国《侵权责任法》第36条的规定,是
否采取了“必要措施”是网络服务提供者侵权责
任的构成要件之一。#8避风港规则适用的绝对化
在此方面表现为法院通常径直认为,只要网络交
易平台采取了法条中所列举的删除、屏蔽、断开
链接等措施即已达到上述要求,而不会针对上述
措施是否真正达到了必要的要求进行讨论。然而
如果认为法条仅仅是列举了可能具有必要性的措
施,对于网络交易平台所采取的具体反侵权措施
而言,法院尚需结合具体案件对其是否符合必要
性的要求进行考察,则可以在一定程度上限制避
风港规则的适用。
在“衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江
淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案”
中,上海第一中级人民法院对淘宝在接到侵权通
知后所采取的删除侵权信息措施的实际效果进行
了分析。法院认为,被告删除侵权信息的做法无
法有效地减少网络交易平台上侵权行为的发生,
对于网络交易平台上不断出现的侵权行为,商标
权人仍然需要不断地向其发出侵权通知。上述事
实表明,“对于被上诉人(即商标权人——本文
注)这样长期大量的投诉所采取的仅作删除链接
的处理方式见效并不明显”,#9因此单纯地删除
侵权信息不构成“必要措施”。由于淘宝“仅是
被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除
链接之措施,未采取必要的能够防止侵权行为发
生的措施”,$0 因此应当承担商标侵权责任。
上述判决反映了在司法实践中,我国法院
已经开始探索利用“必要措施”的概念对避风港
规则的适用进行限制。然而如何认定“必要措
施”?侵权责任法并未提供明确的指引。在上述
#1 参见《德国民法典》第862条和第1004条。
#2 Katja Weckström, Liability for Trademark Infringement for Internet Service Providers, 16 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 1, 34 (2012).
#3 See Katja Weckström, Liability for Trademark Infringement for Internet Service Providers, 16 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 1, 33 (2012).
#4 L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.).
#5 L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.).
#6 在大陆法系,上述两种救济方式在价值取向、构成要件、法律后果等方面均存在差异。参见张新宝著:《侵权责任法立法研
究》,中国人民大学出版社2009年版,第327-333页。
#7 参见《侵权责任法》第15条。
#8 参见张新宝著:《侵权责任法》(第2版),中国人民大学出版社2010年版,第172页。
#9 同注释s。
$0 同注释s。
(下转第74页)
·2016年第7期
.74 .
见稿细化了判定知识产权拒绝许可是否正当的
认定原则和认定考量因素@8,可为法官在现实中
对于拒绝许可是否构成反垄断法责任的判定提供
具体指引,但是本文认为,《指南》征求意见稿
有关拒绝许可的规则设计在以下几个方面还存在
一定完善的空间:首先,从规则的体例安排方面
看,《指南》征求意见稿并没有区分标准必要专
利权与一般知识产权的拒绝许可。由于不同类型
的SEP权利人拒绝许可会存在不同的垄断行为认
定方面的因素考量,这一体例安排会很难照顾到
SEP权利人拒绝许可的特殊性和重要性,因此,
建议参照国家工商行政管理总局2015年4月公布
的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为
的规定》第13条的做法,将有关利用标准必要专
利从事排除、限制竞争行为的规则“专条”予以
规定;其次,从规则的制定思路来看,《指南》
征求意见稿并没有体现出对于SEP权利人拒绝许
可行为的严格态度,对于关键设施理论的适用空
间仍不够大,没能很好地与反垄断立法应有的政
策目标相符。建议修正对于SEP权利人拒绝许可
行为反垄断规制的态度,加强对于SEP权利人拒
绝许可行为的限制。具体来说,应将分析拒绝许
可是否具有正当理由因素之第二点修改为:相关
知识产权是否构成进入相关市场的关键设施,被
拒绝方找寻替代知识产权是否存在不合理的困
难。并在此基础上增加一条认定因素:拒绝许可
是否阻碍消费者需求的具有新产品或服务特征的
商品出现。
@8 《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》,规定了认定具有市场支配地位经营者拒绝许可是否合理的个案认定的6项
因素:(1)相关知识产权所负担的许可承诺;(2)相关知识产权是否为进入相关市场所必需,以及是否存在合理获得的替代知识产
权;(3)许可相关知识产权对经营者进行创新的影响及程度;(4)被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力;(5)被拒绝方是
否缺乏必要的质量、技术保障,以确保知识产权的正当使用或者产品的安全和性能;(6)被拒绝方使用知识产权是否会对节约能源、保
护环境等社会公共利益产生不利影响。
判决中,法院主要是从实际效果出发来判断删除
侵权信息是否构成“必要措施”的,即所谓的
“必要措施”应当足以制止侵权发生并且能够有
效防止侵权的再次发生。然而片面地强调措施的
有效可能过分关注对商标权人的保护,进而导致
对网络交易平台课以过重的责任,因此需要考虑
网络交易平台的利益并对反侵权措施的必要性
进行一定的限制。关于此点,前面介绍的欧盟法
院判决提供了很好的借鉴。在考虑何为“必要措
施”时,除了从能否有效遏制侵权行为发生的角
度进行考虑之外,亦需要结合网络交易平台的技
术能力以及该措施对商业模式的影响进行衡量。
唯有这样,才能使“必要措施”认定体现平衡产
业利益的政策导向。
结 语
在网络交易平台商标侵权中引入避风港规则
的基本目标在于通过适当限制其侵权责任来保障
和促进互联网产业的发展。然而避风港规则适用
的绝对化不利于网络交易平台积极采取反侵权措
施,无法有效保护商标权人的利益。因此,有必
要对绝对化适用的避风港规则进行限制。通过本
文的考察,可以从以下几个方面入手对网络交易
平台商标侵权中避风港的适用进行限制:首先,
考虑回归帮助侵权的一般原理,回复通知作为认
定网络交易平台知道或者应当知道侵权存在手段
之一的地位;其次,可以结合网络交易平台的商
业模式以及其在具体案件中的特定地位,适当提
高其注意义务的标准;第三,通过对反侵权措施
的必要性进行考察,适当强化网络交易平台的责
任。事实上,避风港规则适用的绝对化体现了一
种对该规则本身以及网络交易平台法律地位和交
易模式的静态认识,而对避风港规则进行限制的
做法则体现了一种动态的观点。在网络交易平台
商标侵权案件中,需要从这种动态的观点出发,
注重在具体案件中进行个案的考量,从而决定具
体的法律适用,而不是机械地适用避风港规则。

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